Применение и толкование иностранного права: Основания, порядок и ограничения применения иностранного права — Адвокат в Самаре и Москве

Основания, порядок и ограничения применения иностранного права — Адвокат в Самаре и Москве

1. Применение иностранного права может быть осуществлено судом, иным органом (ЗАГС, судебный пристав и т.д.). Основаниями для применения иностранного права на территории РФ согласно ст. 1186 ГК являются: а) международные договоры РФ; б) коллизионные нормы ГК и других законов РФ; в) обычаи, признаваемые в РФ.

По общему правилу иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве российское право или нет. То есть РФ в этом случае не придерживается принципа взаимности. Если же применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом, то случае взаимность предполагается.

Еще одно правило относится к тем случаям, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем. Применяемое право в этом случае определяется в соответствии с правом этой страны. Если же это невозможно, то применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

2. Квалификация — это установление содержания правовых понятий и терминов. Известно, что в правовых системах разных государств юридические термины и понятия могут иметь разное содержание: «движимое, недвижимое имущество», «брак», «собственность», «недостойные наследники», «место заключения договора» и т.п. Для установления их содержания и требуется квалификация.

Принято различать два способа квалификации: по закону суда — применение и толкование юридических терминов по праву того государства, где рассматривается спор, и квалификация по праву, к которому отсылает коллизионная норма. Согласно п. 1 ст. 1187 ГК в России закрепляется первый способ квалификации: при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Однако возможен и другой вариант, когда квалификация осуществляется по праву, к которому отсылает коллизионная норма. На это указывает п. 2 ст. 1187 ГК: «Если… юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».

3. Обратная отсылка, отсылка к праву третьей страны и праву непризнанного государства. Проблема обратной отсылки возникает, когда

российская коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а коллизионная норма иностранного права отсылает обратно к праву России. Например, наследодатель, будучи гражданином РФ, проживал в Германии. Статья 1224 ГК для решения вопросов наследования отсылает к праву последнего места жительства наследодателя. Однако законодательство Германии (ст. 25 Вводного закона к ГГУ) к наследованию применяет право государства, гражданином которого является наследодатель в момент своей смерти. Если иностранная коллизионная норма «в ответ» отсылает к праву другого государства, принято говорить об отсылке к праву третьей страны.

Российское право по общему правилу не признает обратную отсылку и отсылку к праву третьей страны,

поскольку, согласно п. 1 ст. 1190 ГК, отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву. Однако обратная отсылка применяется в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. ст. 1195 — 1200 ГК).

Отдельного рассмотрения заслуживает проблема отсылки к праву непризнанного государства. Сегодня существует несколько так называемых непризнанных государств: Абхазия, Косово, Северный Кипр и др. В том случае, когда коллизионная норма отсылает, например, к праву места нахождения имущества, которое находится на территории такого непризнанного государства, возникает вопрос: право какого государства применять — того, частью которого ранее была территория непризнанного государства, или самого непризнанного государства? Общепринятой является

доктрина права непризнанного государства, суть которой состоит в том, что необходимо применять именно право непризнанного, а не «материнского» государства. Возможность применения права непризнанного государства находит свое подтверждение в судебной практике. Разрешая вопрос о возможности признания северокипрских судебных решений, Европейский суд по правам человека отметил, что полностью игнорировать такие решения означало бы, в сущности, вовсе отказать людям в защите их прав: «…отказ в зарубежном признании подобных решений допускает и исключения: на спорной территории продолжается повседневная жизнь, и фактические власти этого края, в том числе и суды, обязаны заботиться о соблюдении хотя бы минимальных стандартов в области прав человека. Поэтому, во всяком случае, могут признаваться и исполняться решения по брачно-семейным делам» <1>.

———————————

<1> Рогачевский А.Л. Договорные отношения российских организаций с партнерами из непризнанных и частично признанных государств // Известия вузов. Правоведение. 2011. N 3. С. 156.

4. Установление содержания иностранного права — определение судом или иным органом его содержания в соответствии с толкованием, практикой применения и доктриной, существующими в соответствующем иностранном государстве.

Для установления содержания иностранного права суд вправе обратиться с запросом в Министерство юстиции РФ, МИД России, иные компетентные органы и организации в РФ и за границей. Суд также может привлечь экспертов: юристов, обладающих дипломами иностранного государства, преподавателей соответствующих дисциплин и т.д. Кроме того, лица, участвующие в деле, сами могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, например тексты нормативных актов, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. А по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

Как быть суду, если, несмотря на предпринятые усилия, не удалось установить содержание иностранного права, например с соответствующей страной нет дипломатических отношений, страна охвачена гражданской войной и т.д.? В этом случае применяется закон суда, т.е., согласно ст. 1191 ГК, суд применяет российское право. Следует отметить, что неприменение иностранного права, применение права не того государства, равно как и неправильное применение должного иностранного права, является основанием для отмены решения суда как незаконного.

5. Нормы непосредственного применения — это такие нормы российского права, которые должны применяться, даже если суд обязан применить нормы иностранного права.

Они еще именуются в доктрине императивными или сверхимперативными. Норма права является нормой непосредственного применения, если в ней сказано, что «она регулирует соответствующие отношения независимо от подлежащего применению иностранного права». Кроме того, суд может сам дать квалификацию норме как императивной, если законодатель подчеркнул ее особое значение. В качестве примера можно рассмотреть нормы п. 2 ст. 414 КТМ, где определено, что «наличие такого соглашения (о выборе права) не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки». Что касается норм, применение которых обязательно ввиду их особого значения, то в качестве таковых могут быть нормы, устанавливающие обязательные государственные стандарты, нормативы и т.д., без следования которым невозможно обеспечение прав и охраняемых законом интересов участников оборота.

6. Оговорка о публичном порядке. Публичный порядок — это фундаментальные начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. «К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства РФ (ст. 1192 ГК), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц» <1>. Так, нельзя применить соответствующее иностранное законодательство о полигамных браках при разрешении споров на территории нашей страны как противоречащее публичному порядку РФ. В то же время, согласно ст. 1193 ГК, отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ.

———————————

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. N 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений».

Применение оговорки о публичном порядке ограничивает суд в применении норм иностранного права. В случае применения оговорки о публичном порядке суд не применяет иностранное право и вправе применить соответствующую норму российского права.

ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ ИНОСТРАННОГО ПРАВА — информация на портале Энциклопедия Всемирная история

ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ ИНОСТРАННОГО ПРАВА  — институт международного частного права, объединяющий правовые нормы, регламентирующие основания и пределы применения норм права одного государства для регулирования определённых отношений на территории другого государства.

Иностранное пра­во на тер­ри­то­рии со­от­вет­ст­вую­ще­го го­су­дар­ст­ва мо­жет при­ме­нять­ся лишь при на­ли­чии пря­мых пред­пи­са­ний об этом национального пра­ва. По­след­нее оп­ре­де­ля­ет по­ря­док при­ме­не­ния иностранного пра­ва, его со­дер­жа­ние, а так­же пре­де­лы при­ме­не­ния.

Иностранное пра­во долж­но при­ме­нять­ся в со­от­вет­ст­вии с об­ще­при­знан­ны­ми прин­ци­па­ми ме­ж­ду­народного пуб­лич­но­го пра­ва. Со­от­вет­ст­вую­щий суд го­су­дар­ст­ва обя­зан при­ме­нить иностранное пра­во так, как оно при­ме­ня­ет­ся у се­бя на роди­не. Ос­но­ва­ния при­ме­не­ния иностранного пра­ва оп­ре­де­ля­ют­ся национальным за­ко­но­да­тель­ст­вом го­су­дарств. Например, в ГК Российской Федерации ука­за­ны сле­дую­щие ос­но­ва­ния при­ме­не­ния иностранного пра­ва в Рос­сии: ме­ж­ду­народные до­го­во­ры Российской Федерации, за­ко­ны Российской Фе­де­ра­ции, обы­чаи, при­зна­вае­мые в Рос­сии. Обя­зан­ность российских су­дов ру­ко­во­дство­вать­ся нор­ма­ми пра­ва иностранного го­су­дар­ст­ва не за­тра­ги­ва­ет дей­ст­вия им­пе­ра­тив­ных норм за­ко­но­да­тель­ст­ва Российской Федерации — норм, ко­то­рые вслед­ст­вие ука­за­ния в са­мих им­пе­ра­тив­ных нор­мах или вви­ду их осо­бо­го зна­че­ния, в том числе для обес­пе­че­ния прав и ох­ра­няе­мых за­ко­ном ин­те­ре­сов уча­ст­ни­ков гражданского обо­ро­та, ре­гу­ли­ру­ют со­от­вет­ст­вую­щие от­но­ше­ния не­за­ви­си­мо от под­ле­жа­ще­го при­ме­не­нию пра­ва. Со­дер­жа­ние норм иностранного пра­ва ус­та­нав­ли­ва­ет­ся су­дом в со­от­вет­ст­вии с их официальным тол­ко­ва­ни­ем, прак­ти­кой при­ме­не­ния и док­три­ной в со­от­вет­ст­вую­щем го­су­дар­ст­ве.

При­ме­не­ние норм иностранного пра­ва, например, пре­ду­смот­ре­но в Кон­вен­ции о пра­во­вой по­мо­щи и пра­во­вых от­но­ше­ни­ях по гра­ж­дан­ским, се­мей­ным и уго­лов­ным де­лам 1993 года. Так, по де­лам о рас­тор­же­нии бра­ка при­ме­ня­ет­ся за­ко­но­да­тель­ст­во сто­ро­ны, гра­ж­да­на­ми ко­то­рой яв­ля­ют­ся суп­ру­ги в мо­мент по­да­чи за­яв­ле­ния. Ес­ли один из суп­ру­гов яв­ля­ет­ся гра­ж­да­ни­ном од­ной до­го­ва­ри­ваю­щей­ся сто­ро­ны, а вто­рой — дру­гой до­го­ва­ри­ваю­щей­ся сто­ро­ны, при­ме­ня­ет­ся за­ко­но­да­тель­ст­во до­го­ва­ри­ваю­щей­ся сто­ро­ны, уч­ре­ж­де­ние ко­то­рой рас­смат­ри­ва­ет де­ло о рас­тор­же­нии бра­ка.

 © Большая Российская Энциклопедия (БРЭ)

Литература

• Ме­ж­ду­на­род­ное ча­ст­ное пра­во: Сб. до­ку­мен­тов / Сост. К.А. Бе­кя­шев, А.Г. Хо­да­ков. М., 1997
• Ка­на­шев­ский В.А. Ме­ж­ду­на­род­ное ча­ст­ное пра­во. М., 2006
• Ме­ж­ду­на­род­ное ча­ст­ное пра­во / Отв. ред. Г.К. Дмит­рие­ва. 3-е изд. М., 2013.

Проблемы установления норм иностранного права



В статье особое внимание обращено на специфику установления норм иностранного права, что позволило выделить ряд проблем и сложностей, возникающих при разрешении таких споров в национальных судах РФ.

Ключевые слова: международный экономический спор, коллизионные нормы, иностранное право, арбитраж.

В суде лица, принимающие участие, вправе представлять соответствующие документы, которые подтверждают содержание норм иностранного права. Как правило, такие документы необходимы для обоснования возражений и требований, для оказания содействия суду в установлении содержания норм. Отечественная судебная практика знает интересные примеры использования данного способа для установления содержания иностранных норм. Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа принял решение о том, что содержание подлежащего применению права Украины установлено на основании текстов законов, что представил ответчик. Кассационная инстанция решение суда оставила в силе, считая, что ссылка истца на неправильное применение судом норм украинского права не может быть принята судом во внимание. Согласно российскому законодательству, лица, которые участвуют в деле, вправе представить документы, что подтверждают содержание соответствующих иностранных норм. Суд, однако, обратил внимание, что ни в материалах дела, ни в тексте самой жалобы нет текстов законов, которые бы опровергали содержание норм, которыми руководствовался суд при вынесении решения [3].

Данный пример был приведен для того, чтобы показать, что на момент рассмотрения указанного дела в законодательстве отсутствовали нормы, возлагающие бремя доказывания норм иностранного права. Отечественный суд проявил к иностранному праву отношение как к фактическому обстоятельству, что обычно свойственно британским судам.

Но, возникает вполне закономерный вопрос, что же делать в том случае, если стороны представили суду ложную информацию? У. Б. Филатова, например, указывает, что возложение бремени доказывания способно, во-первых, стать причиной тому, что стороны умышленно, сознательно будут неверно информировать суд. Во-вторых, стороны вполне могут представить вниманию суда недействующую редакцию закону, или правовой документ, утративший силу несколько лет назад. Выявить подобные злоупотребления со стороны сторон процесса можно только с помощью реализации судом своего права на установление содержания норм иностранного права [7].

В ст.1191 ГК РФ содержится норма о содействии сторон суду в установлении содержания иностранного права. Некоторые правоведы, в частности, В. Е. Варавенко, видят в этом правовом предписании необоснованное расширение прав участников процесса и одновременное воплощение принципа состязательности [4].

Как же определиться с применением того или иного способа при установлении содержания иностранного права? Прежде всего, право на содействие сторона процесса может реализовать посредством приглашения компетентного юриста для дачи им объяснений по вопросам иностранного права. Его мнение может иметь значение экспертного заключения или заключения специалиста с процессуальной точки зрения. Достаточно интересной представляется ситуация, когда для установления содержания права суд назначил экспертизу, сторонами были представлены заключения юристов, а полученная информация, по сути, оказалась противоречивой. З. Ф. Исламова считает, что в такой ситуации есть необходимость воспользоваться правом на дополнительную экспертизу [6]. Приобщение сторон процесса к установлению содержания иностранного права не должно означать пассивное отношение суда ко всей полученной информации. Следовательно, суд должен воспользоваться всеми имеющимися у него средствами для проверки подлинности представленной информации и достоверного установления содержания иностранного права. Например, если стороны представляют суду противоречивую информацию о содержании норм иностранного права, то суд вправе обратиться в компетентные органы власти и привлечь экспертов.

Считается, что экспертом в области иностранного права может быть российский или иностранный гражданин, обладающий специальными познаниями в области иностранного права, что может подтверждаться его научными исследованиями в области иностранного права или его практической деятельностью в данной сфере. Наличие специальных познаний эксперта должно быть подтверждено соответствующими доказательствами (дипломами об образовании и повышении квалификации, документами об ученой степени, научными публикациями, документами, и др.). Экспертиза также может быть поручена ведущему образовательному, научному или учебному заведению Российской Федерации, в котором имеются структурные подразделения, занимающиеся исследованиями иностранного права.

Согласно ст.1191 ГК РФ, содержание норм иностранного права устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

В нормах действующего законодательства отсутствует перечень документов, которые бы стороны могли представить суду для установления содержания иностранного права. Соответственно, участники процесса могут представлять практически любые документы, представляющие определенную ценность.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 19 июня 2007 г. № 3323/07 [2] была высказана позиция о том, что арбитражные суды в качестве доказательств могут принять и распечатанные копии страниц интернет-сайтов, если присутствует их заверенный надлежащим образом перевод на русский язык.

Одним из значимых юридических вопросов при урегулировании международных экономических споров является определение последствий от неустановления или неправильного применения содержания иностранного права. По сути, законодательно закрепленные правовые последствия неустановления содержания иностранного права могут стать одним из критериев правильного и рационального отношения к иностранному праву. Обычно исследователи не рассматривают критерии установления содержания иностранного права, поэтому по общему правилу считается, что информация об иностранном праве должна быть полной и достоверной. В случае если сторонами процесса были представлены противоречивые данные, то суд может применить норму о последствиях неустановления иностранного права. Вопрос неустановления содержания иностранного права урегулирован п.3 ст.1191 ГК РФ, ст.166 СК РФ, ст.14 АПК РФ, согласно которым если содержание иностранного права, несмотря на все принятые меры, не установлено, то применению подлежит российское право. Важным указанием в перечисленных статьях является требование о соблюдении разумных сроков.

Суд должен самостоятельно, с помощью обозначенных в законодательстве способов, установить содержание иностранного права, и лишь после этого возлагать бремя доказывания на стороны процесса.

Заключение

По итогам статьи можно сделать следующие выводы:

а) В действующем законодательстве следует закрепить за органами власти обязанность по представлению обязательного ответа на полученный от судов запрос по вопросам установления содержания иностранного права. Органы власти, уполномоченные оказывать содействие по таким вопросам, следует обязать предпринимать все необходимые действия для представления судам надлежащей информации по возникшему спору.

б) В ГПК РФ и АПК РФ следует отразить конкретные сроки, в течение которых суд может рассчитывать на получение информации от компетентных органов, что позволит избежать вынужденного затягивания судебного процесса.

в) Обращаясь к мнениям отечественных исследователей, необходимо отметить, что «суду законодательно представлены необходимые правовые возможности для выяснения содержания иностранного права» [5], тем не менее, методика сложившейся практики рассмотрения дел в национальных судах свидетельствует о том, что единообразной практики применения иностранного права в настоящее время в российском законодательстве нет. Кроме того, деятельность судей существенно усложняется необходимостью, связанной с установлением иностранных правовых норм, в рамках их официального толкования и практики применения. Судам логично устанавливать то, как иностранная норма толкуется и применяется в судах отдельно взятого иностранного государства, соответственно, суды не должны рассматривать только некоторые иностранные законы, необходимо принимать во внимание все правовое поле, в котором законы действуют, учитывать особенности, согласно которым они применяются.

Литература:

1. Конвенция, отменяющая требования легализации иностранных официальных документов от 5.10.1961 г. // Междунар. част, право: Сб. норматив. актов / Сост. Г. К. Дмитриева, М. В. Филимонова. — М., 2004. — С. 542–545.
2. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2007 г. № 3323/07 по делу № А40–21984/06–120–141 // СПС «КонсультантПлюс».
3. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 24.01.2010 г. по делу № КГ-А40/4647–10 // СПС «КонсультантПлюс».
4. Варавенко В. Е. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства как проблема применения иностранного права: Монография. — Владивосток: Изд-во ВГУЭС, 2010. — 110 с.
5. Воронина З. И. Применение судами Российской Федерации иностранного права // Экономика и право. — 2004. –.№ 8. — С. 25–28.
6. Исламова З. Ф. Международное частное право и коллизионные нормы права, регулирующие отношения, осложненные иностранным элементом // Закон и право. — 2014. — № 5. — С. 51–55.
7. Филатова У. Б. Иностранный опыт применения права преимущественной покупки и реформа гражданского законодательства в России // Итоги и перспективы развития судебной реформы в Российской Федерации: материалы Всероссийской научно-практической конференции. — Иркутск, 2012. — С. 308–312.

Основные термины (генерируются автоматически): суд, установление содержания, содержание норм, ГК РФ, норма, орган власти, официальное толкование, Российская Федерация, российское законодательство, сторона процесса.

Проблемы, возникающие при установлении судом содержания иностранного права Текст научной статьи по специальности «Право»

ПРОБЛЕМЫ, ВОЗНИКАЮЩИЕ ПРИ УСТАНОВЛЕНИИ СУДОМ СОДЕРЖАНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

МАЛКИН Олег Юрьевич, доцент кафедры гражданского права Северо-Западного филиала Российского государственного университета правосудия, кандидат юридических наук, доцент

197046, Россия, г. Санкт-Петербург, Александровский парк, 5

E-mail: [email protected]

В статье рассмотрены проблемы, возникающие при установлении судом содержания иностранного права. В частности, суды используют не все известные способы установления содержания иностранного права; испытывают затруднения при наличии в деле противоречивых сведений об иностранном праве; не предприняв должных мер к установлению содержания иностранного права, переходят к применению российского права.

Автором даны рекомендации по устранению названных проблем в правоприменительной практике. Суд, установив наличие в деле противоречивых сведений о содержании иностранного права, вправе отдать предпочтение сведениям, представленным одной из сторон (одному из экспертных заключений или ответов на запрос в компетентный орган), по правилам оценки доказательств. Обращение при этом к другим способам установления содержания иностранного права не является обязательным.

Применение российского права при рассмотрении дел с иностранным участием не может быть оправдано сложностью установления содержания иностранного закона, на применение которого указывает коллизионная норма. Оно допускается при непременном соблюдении двух условий: 1) суд предпринимал надлежащие меры к установлению содержания применимого права; 2) содержание применимого права не было установлено в разумные сроки. Показано, что разумные сроки могут быть более продолжительными, чем общие сроки рассмотрения дел арбитражными судами и судами общей юрисдикции по первой инстанции.

Ключевые слова: заключение иностранного специалиста, запрос в компетентные органы, иностранное право, российское право, разумные сроки, суд, правовая экспертиза.

ISSUES ARISING WHEN A COURT ESTABLISHES A CONTENT OF A FOREIGN LAW

O. Yu. MALKIN, associate professor at the Department of civil law of the North-West branch of the Russian State University of Justice, candidate of legal sciences, associate professor

5, Alexandrovsky Park, St. Petersburg, Russia, 197046

E-mail: [email protected]

The article considers the issues that arise when the court establishes the content of foreign law. In particular, the courts do not use all the known ways to establish the content of foreign law; experience some difficulties when the case has a presence of conflicting information about foreign law; move on to the application of Russian law without taking due measures to establish the content of foreign law.

The author gives recommendations on the elimination of these problems in law enforcement practice. If the court establishes in the case any contradictory information on the content of foreign law, it has the right to give preference to information submitted by one of the parties in the process (one of the expert opinions, responses to the request by the competent authority). It is based on the rules for assessing evidence. Referring to other ways of establishing the content of foreign law is not mandatory in this case.

The application of Russian law in dealing with cases involving foreign participation cannot be justified by the difficulty in establishing the content of a foreign law, the use of which is indicated by the rules of conflict of laws. It is allowed due to the obligatory observance of two conditions: 1) the court takes appropriate measures to determine the content of the applicable law, 2) the content of the applicable law isn’t established within a reasonable time. It is shown that the «reasonable time» may be longer than the general terms for the consideration of cases by arbitration courts and courts of general jurisdiction at a first instance.

Keywords: opinion of a foreign specialist, request to the competent authorities, foreign law, Russian law, reasonable time, court, legal expertise.

DOI: 10.12737/аг!2018.2.13

При рассмотрении судами частноправовых спо -ров с участием иностранных лиц непременно возникает вопрос о праве, подлежащем приме -нению к существу спора. В том случае, если соответствующая коллизионная норма имеет двусторонний характер, суд может признать подлежащим приме-

нению иностранное право. При этом он должен применить иностранное право так, как оно применяется в соответствующем государстве. Однако это идеальная цель, на практике суды сталкиваются с проб -лемами при установлении содержания иностранного права. Они, в частности, используют не все извест-

ные способы установления содержания иностранного права; испытывают затруднения при наличии в деле противоречивых сведений об иностранном праве; не предприняв должных мер к установлению содержания иностранного права, переходят к применению российского права.

Первая из названных проблем — неиспользование всех возможных способов установления содержания иностранного права — особенно это касается экспертизы по вопросам установления содержания иностранного права. Закон (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ) прямо называет три способа установления содержания иностранного права: 1) обращение за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ и иные компетентные органы или организации; 2) привлечение экспертов; 3) содействие лиц, участвующих в деле. Несмотря на наличие прямого указания о возможности назначения экспертизы по вопросам установления содержания иностранного права, в литературе уже обращалось внимание на отрицательное отношение судов к ней1. И сейчас встре -чаются случаи, когда суды отказывают в удовлетворении соответствующих ходатайств сторон спора по причине «невозможности проведения экспертизы по вопросам права».

Российское общество с ограниченной ответственностью обратилось в Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском о взыскании с эстонского акционерного общества задолженности по агентскому договору, выходного пособия, убытков, вызванных прекращением договора.

При разрешении спора суд признал применимым эстонское законодательство, поскольку об этом была оговорка в агентском договоре.

В ходе судебного разбирательства по вопросам толкования норм законодательства Эстонской Республики сторонами представлены правовые заключения компетентных лиц — присяжных адвокатов, которые содержали противоречивые мнения относительно содержания правовых норм законодательства Эстонии.

Тогда ответчиком было заявлено, а судом удовлетворено ходатайство о проведении судебной экспертизы. Судом были направлены запросы в экспертные организации, им предложено представить сведения по экспертам, которым может быть поручено проведение данной судебной экспертизы, сроку проведения экспертизы, размеру вознаграждения, причитающегося эксперту или экспертной организации, а также указать необходимые документы для проведения экспертизы. Вопрос о назначении экспертизы суд определил рассмотреть в следующем судебном заседании.

1 См.: Грибанов А. В. Установление содержания иностранного права при разрешении споров в государственных судах и в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. № 1. С. 21.

Далее распоряжением председателя Арбитражного суда в связи с длительным отсутствием ввиду болезни судьи дело передано в производство другого судьи.

После замены судьи суд первой инстанции пришел к выводу, что по возникшим у сторон вопросам отсутствует основание для производства судебной экспертизы, так как поставленные вопросы относятся к правовым и могут быть оценены судом первой инстанции. При этом суд сослался на п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам»: «Вопросы, поставленные перед экспертом, и заключение по ним не могут выходить за пределы его специальных знаний. Постановка перед экспертом правовых вопросов, связанных с оценкой деяния, разрешение которых относится к исключительной компетенции органа, осуществляющего расследование, прокурора, суда (например, что имело место — убийство или самоубийство), как не входящих в его компетенцию, не допускается»2.

Не затрагивая существо решения по данному спору, обратим внимание на наличие в решении суда абсолютно недопустимой формулировки. Экспертиза по вопросам иностранного права возможна, она представляет собой единственное исключение из правила о том, что правовая экспертиза не может быть назначена судом.

Такой подход, ограничивающий способы установления содержания иностранного права, отчасти связан с тем, что разъяснения Верховного Суда РФ на этот счет не вполне последовательны. Например, в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 июня 2008 г. № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» разъясняется, что в соответствии со ст. 79 ГПК РФ недопустима постановка перед экспертом (экспертами) вопросов правового характера, разрешение которых относится к компетенции суда. Подобный подход, не предусматривающий каких-либо исключений для дел с участием иностранных лиц, воспроизведен в Обзоре судебной практики по применению законодательства, регулирующего назначение и проведение экспертизы по гражданским делам, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 14 декабря 2011 г. Очевидно, что разъяснения Верховного Суда РФ не могут ограничивать содержание правовой нормы, поэтому есть смысл внести изменения в названные акты Верховного Суда РФ.

В свое время в п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» было правильно разъяснено, что, определяя круг и

2 Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленин -градской области от 23 марта 2016 г. по делу N° А56-87492/2014. URL: http://kad.arbitr.ru/Card/260912bd-0a5c-47d5-a2b7-

6d36e478261c (дата обращения: 25.01.2018).

содержание вопросов, по которым необходимо про -вести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. Вместе с тем в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации либо привлечь экспертов.

Новое постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2017 г. № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом» также допускает привлечение эксперта по вопросам установления содержания иностранного права и называет его одним из доказательств по делу (п. 45, 46).

Важность изменения подхода к возможности назначения экспертизы по вопросам установления содержания иностранного права объясняется тем, что такая экспертиза обладает рядом преимуществ по сравнению с другими способами установления содержания иностранного права:

1) экспертное заключение содержит взаимосвязанные выводы о содержании норм права иностранного государства, а не разрозненную информацию, часто получаемую в ответ на запрос суда в компетентный орган или организацию.

В ходе разбирательства дела № А40-32173/97-46-538 судья Арбитражного суда г. Москвы направил в Министерство юстиции РФ запрос, в котором просил представить нормы материального права Государства Израиль, регулирующие способы защиты гражданских прав, расторжение договоров, прекращение обязательств, обязательства купли-продажи и поставки, ответственность за неисполнение обязательств, сроки исковой давности, и дать разъяснения к этим нормам.

Ю. А. Тимохов, комментируя данное дело, указывал, что ответ на такой запрос потребует огромного количества нормативного и иного материала3. Кроме того, он мо -жет быть представлен в виде информации из различных источников, самостоятельно сопоставить которую для суда может оказаться затруднительным. В связи с этим запрос в компетентные органы и организации как способ установления содержания норм иностранного права имеет смысл использовать прежде всего в таких делах, по которым установлению подлежат нормы одного или нескольких институтов иностранного права, а структура иностранного права понятна для судьи. Если же речь идет о сложных случаях установления содержания иностранного права, целесообразно привлекать эксперта, который может дать ответы на вопросы с учетом фактических обстоятельств конкретного дела;

3 См.: ТимоховЮ. А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004. С. 80.

2) привлечение эксперта выступает единственным способом установления содержания иностранного права, при обращении к которому производство по делу может быть приостановлено, чем обеспечивается соблюдение сроков разбирательства дел в судах общей юрисдикции и арбитражных судах (ст. 216 ГПК РФ, ст. 144 АПК РФ). При использовании осталь -ных способов установления содержания иностранного права суд вправе откладывать рассмотрение дела, как это следует из буквального толкования закона, в пределах сроков, отведенных на его рассмотрение законом4.

Вторая проблема связана с тем, что суды часто испытывают затруднения при оценке имеющихся в деле противоречивых сведений об иностранном праве.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом» не содержит разъяснений о том, каким образом следует поступать суду при установлении расхождений в сведениях об иностранном праве, полученных из различных источников.

В пункте 21 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» такое разъяснение содержится, но оно охватывается одной рекомендацией: «При имеющихся в деле противоречивых сведениях о содержании иностранного права арбитражный суд вправе обратиться в компетентные органы, перечисленные в абзаце первом пункта 2 статьи 1191 ГК РФ и в абзаце первом части 2 статьи 14 АПК РФ, а также привлечь экспертов». Очевидно, рекомендация касается случаев, когда суд устанавливает противоречия в сведениях об иностранном праве, представленных самими сторонами спора. В таких ситуациях судам рекомендовано обращаться к альтернативным способам установления содержания иностранного права.

Обойдена вниманием ситуация, когда суд, оценивая противоречивые сведения о содержании иностранного права, может выбрать более достоверный источник таких сведений без обращения к иным способам установления содержания иностранного права.

Между тем рекомендация на этот счет была бы востребованной на практике и позволила бы избежать затягивания сроков рассмотрения дел, чрезмерных судебных расходов. В ее отсутствие следует согласить -ся с практикой судов, которые, установив наличие в деле противоречивых заключений о содержании иностранного права, представленных сторонами спора, не обращаются к экспертизе или запросу сведений из

4 См.: Малкин О. Ю. Установление содержания иностранного права судом: проблемы правового регулирования и правоприменения // Российское правосудие. 2015. № 7. С. 21—31.

компетентных органов, а отдают предпочтение одному из представленных заключений, обращая внимание на его надлежащее оформление, статус и квалификацию иностранных юристов, подготовивших заключение, наличие ссылок на нормы права, практику их официального толкования и применения, включая разъяснения судебных инстанций, примеры разрешения сходных конфликтных ситуаций, выдержки из правовой доктрины и другие критерии.

По одному из дел суд кассационной инстанции установил, что представленные заявителем требований — австрийской компанией—заключение и мнение, подтверждающие содержание норм гражданского законодательства Латвийской Республики, соответствуют положениям ст. 1191 ГК РФ. Также в деле содержатся официальные документы, подтверждающие статус и квалификацию иностранных специалистов, давших свои заключения о содержании и о применении иностранного права к спорным правоотношениям.

Заключение другого иностранного специалиста обоснованно не принято судами двух инстанций во внимание для целей толкования норм законодательства Латвийской Республики. В нем, в частности, отсутствуют ссылки на обстоятельства конкретного спора, которые, очевидно, влияют на толкование и применение норм иностранного права.

В связи с этим у суда первой инстанции, а затем и у апелляционного суда отсутствовала необходимость привлекать экспертов с целью установления содержания иностранного права, о чем заявлял ходатайство один из участников процесса5.

При этом следует учитывать, что возможность отдать предпочтение одним сведениям о содержании иностранного права перед другими такими сведениями распространяется не только на случаи предоставления участниками спора соответствующих сведений, но также и на случаи противоречия других сведений об иностранном праве (заключений экспертов, ответов на запросы в компетентные органы).

Третья проблема связана с тем, что суды, не предприняв должных мер к установлению содержания иностранного права, переходят к применению российского права.

Известно, что возможность обратиться к нескольким способам установления содержания иностранного права и, более того, возложить обязанность по предоставлению сведений о нем на стороны еще не гарантирует положительного результата—надлежащего установления содержания иностранного права. По этой причине закон предусматривает определенные последствия, если содержание иностранного права,

5 См.: Определение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29 июня 2016 г. по делу №№ А56-

19570/2016. URL: http://kad.arbitr.ru/Card/acf6a493-1b29-42b8-98a6-01c2ad722fe5 (дата обращения: 25.01.2018).

несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено: в таком случае применяется российское право (п. 3 ст. 1191 ГК РФ, ч. 3 ст. 14 АПК РФ).

Анализ нормы, устанавливающей правовые последствия неустановления содержания иностранного права, позволяет заключить, что суд не может применять их произвольно. Применение российского права в случае неустановления содержания иностранного права возможно при непременном соблюдении двух условий: 1) суд предпринимал должные меры к установлению содержания применимого права; 2) содержание применимого права не было установлено в разумные сроки.

Принятие судом должных мер к установлению содержания иностранного права означает, что суд не ограничился при этом возложением обязанности по предоставлению сведений об иностранном праве на стороны спора или применением какого-либо одного другого способа установления содержания иностранного права, а последовательно обратился к нескольким способам установления его содержания.

В настоящее время этот вывод следует из п. 44 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом», в котором говорится: «Возложение данной обязанности на стороны не означает освобождения суда от обязанности по установлению содержания норм иностранного права».

Из материалов одного дела, рассмотренного Арбитражным судом Республики Карелия, следовало, что организация обратилась с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов 11 апреля 2013 г. Определением суда от 11 октября 2013 г. отказано в установлении одного требования.

Апелляционная инстанция определение суда первой инстанции оставила без изменения.

Кассационная инстанция определение суда первой инстанции в части отказа во включении в реестр требований кредиторов должника спорного требования и постановление суда апелляционной инстанции отменила. Дело в этой части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При этом кассационная инстанция указала, что при новом рассмотрения заявления суду надлежит исследовать вопрос о праве, применимом при рассмотрении указанного требования, и предпринять предусмотренные законом меры по установлению содержания норм иностранного права.

Суд первой инстанции, вновь рассматривая заявление, определил, что при его рассмотрении по существу должно применяться шведское право, поскольку именно его согласовали стороны договора. В целях установления содержания норм применимого права суд подготовил судебное поручение в уполномоченный государственный орган Швеции о предоставлении соответствующих разъяснений. Текст судебного поручения направлен в адрес

заявителя, ему предложено представить в суд заверенный в установленном порядке перевод судебного поручения на шведский язык. Заявитель отказался представить в суд перевод судебного поручения.

По указанной причине направление судебного поручения стало невозможным, в связи с чем суд обратился за разъяснением содержания соответствующих норм иностранного права в Министерство юстиции РФ. Однако оно сообщило, что запрошенными сведениями не располагает.

В связи с тем что предпринятые судом меры не позволили установить содержание норм права Швеции по соответствующему вопросу, а также учитывая, что рассматриваемое требование связано с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, определением суда обязанность доказывания содержания норм права Швеции по указанному вопросу возложена судом на заявителя.

На определение суда заявитель письмом сообщил, что отказывается содействовать суду в установлении подлежащих применению норм права Швеции.

Поскольку, несмотря на принятые судом меры, содержание норм права Швеции по указанному вопросу в разумные сроки не установлено, суд при разрешении требования применил нормы российского права и определением от 1 июня 2015 г. требование заявителя было установлено как обеспеченное залогом оборудования6.

В данном случае следует согласиться с применением судом российского права, поскольку обращение к другому способу установления содержания права Швеции — обращение в Минюст России — не дало положительного результата.

В то же время известны случаи, когда суды «быстро» переходят к применению российского права, не обращаясь к альтернативным способам установления содержания иностранного права. Особенно это касается практики судов общей юрисдикции, в кото -рой можно найти примеры того, как при отказе стороны спора содействовать суду в установлении содержания иностранного права суд сразу применяет российское право.

Иностранная компания, учрежденная в соответствии с правом специального административного района Гонконг (КНР), обратилась в суд с иском к Х. Т., Л. Р. о солидарном взыскании денежных средств по договору займа, процентов на сумму займа, указывая на то, что в г. Кен-гидо, Корея, между истцом и гражданином РФ Х. Т. был заключен договор займа. Истец выполнил принятое на себя обязательство по предоставлению суммы займа, что подтверждается платежным поручением. Заемщик не выполнил принятых на себя обязательств, сумму займа к указанному в договоре сроку не возвратил.

6 См.: Определение Арбитражного суда Республики Каре -лия от 1 июня 2015 г. по делу № А26-269/2013. URL: https:// rospravosudie.com/court-as-respubliki-kareliya-s/judge-mishkin-a-v-s/act-319901553 (дата обращения: 25.01.2018).

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, поскольку посчитал, что представленные истцом документы не являются достаточными и бесспорными доказательствами получения Х. Т. денежных средств от истца по сделке.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и принял новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. При этом к существу спора применил российское право, а не право Гонконга, которое подлежало применению на основании ст. 1211 ГК РФ. Суд мотивировал это только тем, что «истцом не было представлено достаточных доказательств содержания норм права Гонконга по спорным правоотно-шениям»7.

Такой подход, когда суд ограничивается обращением только к одному из способов установления содержания иностранного права, не должен допускаться в практике судов.

Разумный срок установления содержания иностранного права предполагает, что суд, используя тот или иной способ в этих целях, ожидал результата в течение периода времени, достаточного для реализации конкретного способа. Поскольку каждый из установленных законом способов установления содержания иностранного права отличается своей спецификой, вопрос об окончании разумного срока не может решаться одинаково для разных дел.

Как указывал М. Г. Розенберг, применение в законе термина «разумные сроки» означает, что в отношении данной категории споров установлено исключение из правила о сроках рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции (ст. 152 АПК РФ и ст. 154 ГПК РФ). Невозможно уложиться в сроки, предусмотренные этими статьями (три месяца со дня поступления заявления в арбитражный суд или соответственно два месяца со дня поступления заявления в суд общей юрисдикции), когда суду необходимо обращаться за содействием и разъяснением в соответствующие органы или организации в целях установления содержания норм иностранного права8.

В то же время течение сроков установления содержания иностранного права в немалой степени зависит и от правильности и своевременности действий суда (постановка на обсуждение вопроса о применении иностранного права, вынесение определения о возложении обязанности по предоставлению сведений об иностранном праве на сторону и т. д.), а также активности сторон в решении этого вопроса.

7 Апелляционное определение Московского городского суда от 2 сентября 2015 г. по делу № 33-27349/2015. URL: http:// www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=RAMSM ARB&n=951948&dst (дата обращения: 25.01.2018).

8 См.: РозенбергМ. Г. Некоторые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права российскими судами // Хозяйство и право. 2003. № 2. С. 125.

В том случае, если суд применит российское право без соблюдения установленных законом условий, постановленный судебный акт может быть отменен или изменен вышестоящей инстанцией в связи с тем, что суд не применил закон, подлежащий применению (ст. 270 АПК РФ, ст. 330 ГПК РФ и др.). Возможно также наступление негативных последствий на стадии исполнения судебного акта, вынесенного в России, за границей: отказ в его признании и исполнении. Поэтому интересом прежде всего самого истца должно являться содействие суду в установлении содержания применимых норм.

Таким образом, можно сделать следующие выводы.

1. В новом постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2017 г. № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом» в основном воспроизведены разъяснения по вопросам установления содержания иностранного права, содержащиеся в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц». Ряд вопросов установления содержания иностранного права, в частности выбор достоверного источника при наличии в деле противоречивых сведений об иностранном праве, условия применения российского права при неустановлении содержания иностранного права, остались без подробных разъяснений, что способствует сохранению данных проблем на практике. Соответственно, есть смысл дополнить постановление Пленума Верховного Суда РФ «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом» разъяснениями по этим вопросам и распространить его действие также на суды общей юрисдикции, которые на сегодняшний день применяют иностранное право в отсутствие каких-либо специальных разъяснений.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

2. При установлении содержания иностранного права суд не вправе ограничиваться возложением обязанности по предоставлению сведений об иностранном праве на стороны спора или применением какого-либо другого способа установления содержания иностранного права, если эти меры не привели к должному результату. Ему следует последовательно обращаться к нескольким способам установления содержания иностранного права (в компетентные органы, привлекать экспертов). При этом неоднократное обращение в компетентные органы без привлечения экспертов также должно расцениваться как принятие надлежащих мер по установлению содержания иностранного права.

3. Суд, оценивая противоречивые сведения о содержании иностранного права, может выбрать более достоверные сведения из них, без обращения к иным способам установления содержания иностранного права. В частности, суд вправе отдать предпочтение заключению о содержании норм иностранного права, представленному одной из сторон, обращая внимание на его оформление, статус и квалификацию юриста, подготовившего заключение, наличие ссылок на нормы права, практику их официального толкования и применения и другие критерии.

4. Применение российского права при рассмотрении дел с иностранным участием не может быть оправдано сложностью установления содержания иностранного закона, на применение которого указывает коллизионная норма. Оно допускается при не -пременном соблюдении двух условий: 1) суд предпринимал должные меры к установлению содержания применимого права; 2) содержание применимого права не было установлено в разумные сроки. При этом представляется правильным понимать разумный срок установления содержания иностранного права как более продолжительный, чем общие сроки рассмотрения дел арбитражными судами и судами общей юрисдикции по первой инстанции.

Грибанов А. В. Установление содержания иностранного права при разрешении споров в государственных судах и в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. № 1.

Малкин О. Ю. Установление содержания иностранного права судом: проблемы правового регулирования и правоприменения // Российское правосудие. 2015. № 7.

Розенберг М. Г. Некоторые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права российскими судами // Хозяйство и право. 2003. № 2.

Тимохов Ю. А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004.

О

Применение судами Российской Федерации иностранного права

(Воронина З. И.) («Российский судья», N 8, 2004)

ПРИМЕНЕНИЕ СУДАМИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

З. И. ВОРОНИНА

З. И. Воронина, доцент кафедры международного права Института государства и права ТГУ, кандидат юридических наук.

Интеграционные процессы, происходящие в мире, в перспективе повлекут увеличение гражданско-правовых отношений с иностранным участием. Поэтому вопрос об основаниях и порядке применения иностранного права российскими судами имеет важное значение. Перед судьей в таких делах ставится сразу несколько вопросов относительно иностранного права: 1. Каков порядок установления его содержания? 2. Как толковать и применять иностранное право? 3. Нет ли оснований к отказу в его применении? 4. Какое материальное право следует применять при неустановлении содержания иностранного права? В российских вузах вопросам регулирования отношений с иностранным элементом уделяется очень мало внимания (конечно, не считая тех, которые специализируются на международных отношениях). Среднестатистический судья — выпускник обычного традиционного юридического факультета (или института), и ему достаточно сложно сориентироваться в изменениях подходов к регламентации отношений международного частноправового характера. По этой и ряду других причин суды не обладают необходимой информацией, не могут знать иностранное право как свое, российское. Рассмотрим действия судьи, которые он должен предпринять при ответе на вышепоставленные вопросы. В процессе правоприменения первым и основным моментом является определение применимого права. Если это российское право, остальные вопросы отпадут сами по себе. Например, расторгая брак между россиянкой и французом, российский судья будет руководствоваться п. 1 ст. 160 Семейного кодекса РФ и применит отечественное материальное право. Но иная картина будет при оспаривании сделки, совершенной по просроченной доверенности, выданной, к примеру, в Греции. Согласно ст. 1217 ГК РФ срок действия доверенности и основания ее прекращения определяются по праву страны, где была выдана доверенность, т. е. по греческому праву, а оно судье неизвестно. Основная проблема при установлении содержания иностранного права — должен ли суд делать это сам или может возложить такую обязанность на других лиц? Ответ следует искать в ст. 1191 ГК РФ, которая регламентирует порядок установления и применения иностранного права. Самое простое решение предлагается по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности: бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны. Но даже в этом случае, полагаем, внутреннее убеждение судьи будет ему диктовать совершение и собственных действий по установлению содержания иностранного права. В качестве «помощника» Гражданский кодекс называет в первую очередь Министерство юстиции РФ, в которое можно обратиться с соответствующим запросом. Но это, как правило, длительная процедура, требующая времени и терпения. Наверное, более удачным является обращение, как сказано в п. 2 ст. 1191 ГК РФ, «в иные компетентные органы и организации в Российской Федерации и за границей». Вот только кто же компетентен в вопросах уяснения содержания иностранного права? На наш взгляд, это может быть любая организация, владеющая соответствующей информацией о праве других государств, и в первую очередь — специализированные научно-исследовательские и учебные институты и центры. Ведущие специалисты в области международного частного права занимаются исследованиями в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Исследовательском центре частного права, Московском и Санкт-Петербургском государственных университетах, Уральской юридической академии. Поэтому можно обратиться как в эти организации, так и персонифицировано к конкретному специалисту, ибо ст. 1191 ГК РФ допускает привлечение экспертов для уяснения содержания иностранного права. В современный период повышается значение международных соглашений в области регулирования гражданско-правовых отношений. Под эгидой Европейского совета почти четверть века назад была заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства (Лондон, 7 июня 1968 г.), вступившая в силу для России 13 мая 1991 г. <*>. Она предусматривает процедуру получения информации о действующем праве судом одного государства от специального органа другого государства, причем информация предоставляется безвозмездно. Согласно ст. 4 этой Конвенции в запросе об информации указывается судебный орган, от которого запрос исходит, а также характер дела. В нем формулируются, по возможности с максимальной точностью, вопросы, по которым желательно получить информацию относительно законодательства запрашиваемого государства, и если в запрашиваемом государстве существует более одной правовой системы, то указывается правовая система, по которой запрашивается информация. При этом если российскому судье неизвестно, какая из правовых систем используется в данном случае, можно попросить установить ее в соответствии с правом этой страны либо запросить информацию по наиболее тесно связанной с правоотношением правовой системе (ст. 1188 ГК РФ). В запросе указываются также факты, необходимые для его надлежащего понимания и для формулирования точного и недвусмысленного ответа. Для разъяснения сферы запроса в необходимых случаях могут прилагаться копии документов. Основная практическая проблема в применении этой Конвенции — сложность определения адресата запроса и, конечно же, большая трата времени и сил как суда, так и сторон. Видимо, настал момент, когда надо решать этот вопрос с помощью информационных технологий, например разместив в сети Интернет полную и достоверную информацию о компетентных органах каждого государства — участника Конвенции — с указанием их почтовых и электронных адресов. ——————————— <*> Участниками этой Конвенции являются Австрия, Бельгия, Великобритания, Дания, Испания, Италия и др. государства. Текст Конвенции см.: Сборник международных договоров СССР. М., 1994. Вып. XLVII; Бюллетень международных договоров. 2000. N 1.

Кроме региональных межгосударственных соглашений действует множество двусторонних договоров о правовой помощи (а ряд из них — и о правовых отношениях) по гражданским делам, конкретизирующим порядок сношений компетентных органов договаривающихся государств. Такие договоры заключены с Испанией, Китаем, Вьетнамом, Болгарией, Финляндией, Венгрией, Монголией и множеством других стран <*>. В вышеназванном случае с доверенностью, выданной в Греции, следует руководствоваться ст. 51 Договора между СССР и Греческой Республикой о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (Афины, 21 мая 1981 г.; вступил в силу 1 сентября 1982 г.), где указано, что «Министерства юстиции Договаривающихся Сторон предоставляют друг другу по просьбе информацию о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и судебной практике по правовым вопросам, подлежащим рассмотрению в соответствии с положениями настоящего Договора» <**>. ——————————— <*> В некоторых из них Российская Федерация участвует как правопреемница СССР (согласно Федеральному закону от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»), остальные заключила самостоятельно. <**> Текст Договора опубликован: Ведомости Верховного Совета СССР. 1982. N 45. Ст. 839; в извлечениях — в специальном приложении к Вестнику Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. N 3; Сборник международных договоров о взаимной правовой помощи по гражданским и уголовным делам. М.: Международные отношения, 1988.

Таким образом, суд имеет правовые возможности для выяснения содержания иностранного права. Но толкование <*> и применение иностранного права не может быть идентичным применению отечественного права, даже если оно — право одной правовой семьи. «Особенность применения иностранной нормы состоит в том, что она должна применяться так, как в стране, ее принявшей, и толковаться так, как она толкуется в этой стране» <**>. Считаем, что для нашего региона реальный путь разъяснения содержания права другого государства — назначение экспертизы либо направление запроса в компетентный отечественный орган. ——————————— <*> Квалификация юридических понятий при определении применимого права осуществляется в соответствии с российским правом, и только в случаях, когда квалифицируемые понятия неизвестны российскому праву, возможно обращение к иностранному праву (ст. 1187 ГК РФ). <**> Международное частное право: современные проблемы. М.: ТЕИС, 1994. С. 481.

В применении иностранного права судья должен, как в шахматах, просматривать ситуацию на несколько ходов вперед, а главное — предвидеть, к каким последствиям приведет применение иностранного права. Если при этом последствия будут явно противоречить правопорядку (публичному порядку) Российской Федерации, то, в силу оговорки о публичном порядке, применяется не иностранное право, а соответствующие материально-правовые нормы российского права (ст. 1193 ГК РФ). Так, например, при рассмотрении иска российской гражданки о расторжении брака и о взыскании алиментов на свое содержание с мужа — гражданина ОАЭ, у которого она была второй женой (состояла в полигамном браке), судья должен в соответствии с п. 1 ст. 161 СК РФ применять право Объединенных Арабских Эмиратов, где был общий домицилий супругов (совместное место жительства). Но российский закон не признает многобрачия и не связывает с ним никаких правовых последствий. Следовательно, применимым правом в этом случае будет российское право, и оно предписывает не развод, а признание такого брака недействительным (ст. 27 СК РФ) и предусматривает взыскание алиментов только на добросовестного супруга (п. 4 ст. 30 СК РФ). Иное дело, если бы эта гражданка обратилась с требованием о взыскании алиментов на общего ребенка — суд проигнорировал бы недействительность брака, ибо его правовые последствия приемлемы для ребенка, родившегося в этом браке. «Правовым заслоном» на пути иностранного права является действие императивных норм российского права, например, о регистрации прав на недвижимое имущество, находящееся в Российской Федерации. Императивные нормы действуют независимо от подлежащего применению права; но вместе с тем суд может принять во внимание императивные нормы другой страны, имеющей тесную связь с отношением (ст. 1192 ГК РФ). Совершив все вышеуказанные действия, суд выносит решение, опираясь на иностранное право. Это самый благоприятный исход разрешения дела с иностранным участием, когда старания суда привели к положительному эффекту. Сложности могут возникнуть в следующих случаях: а) при невозможности определить применимое право; б) при неустановлении содержания иностранного права или отсутствии в праве другого государства норм, регулирующих данное отношение; в) при неправильном толковании норм иностранного права; г) применение иностранного права зависит от взаимности; д) в праве другого государства используется обратная отсылка. Мы считаем, что с принятием части 3 Гражданского кодекса РФ почти все из перечисленных ситуаций получили свое разрешение. Во многих его статьях основополагающим началом регулирования гражданско-правовых отношений называется принцип наиболее тесной связи правоотношения с правом какой-либо страны. Факт наиболее тесной связи устанавливается судом; на этом могут настаивать и стороны дела, но тем не менее решающее слово — за судом, определяющим применимое право. Поэтому при невозможности установить применимое право, полагаем, всегда следует руководствоваться п. 2 ст. 1186 ГК РФ (путем выявления наиболее тесной связи). Во втором из перечисленных случаев Гражданский кодекс РФ прибегнул к использованию lex fori (закона суда), предусмотрев одностороннюю коллизионную норму в п. 3 ст. 1191: если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые судом меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 14.11.2002 N 137-ФЗ «О введении в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации». —————————————————————— В отношении неправильного толкования норм иностранного права в юридической литературе высказываются различные мнения, авторы которых выражают свое отношение к возможности отмены решения суда в кассационном порядке в случаях неправильного применения иностранного права. На наш взгляд, законодатель не дает повода для дискуссии по этому вопросу, прямо указав в п. 4 ст. 306 ГПК РСФСР такое основание к отмене решения суда в кассационном порядке и передаче дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, как нарушение или неправильное применение норм материального или процессуального права. Расшифровка этого основания, приведенная в ст. 307 ГПК РСФСР, однозначно трактует, что нормы материального права считаются нарушенными или неправильно примененными, если суд неправильно истолковал закон. Полагаем, что речь идет не только о российских законах, но и о правовых актах других государств, если они подлежат применению в соответствии с отечественными коллизионными нормами. В силу конституционного указания о приоритетности норм международного права дело с иностранным участием может подпасть под действие материальных норм международного договора (что в первую очередь и надлежит проверить суду до определения применимого права). Если Российская Федерация является участницей международного договора, содержащего материально-правовые нормы, подлежащие применению к данному правоотношению, то определение применимого права исключается (п. 3 ст. 1186 ГК РФ). Исключение составляют случаи, когда такие нормы регулируют отношение не полностью, а частично. Мы считаем, что коллизионный вопрос можно ставить лишь в части, не урегулированной международным договором. Например, в суд заявлено требование об аннулировании актовой записи о регистрации брака как совершенной в отсутствие жениха-иностранца в момент оформления брака в загсе. Конвенция о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков (Нью-Йорк, 10 декабря 1962 г.) в п. 2 ст. 1 указывает, что «не требуется присутствия одной из сторон, если соответствующий компетентный представитель власти удостоверится, что налицо имеются исключительные обстоятельства и что эта сторона перед каким-либо компетентным представителем власти и в порядке, предусмотренном законом, изъявила согласие и не взяла его обратно» <*>. То есть Конвенция предусматривает обязательное получение согласия жениха и невесты на вступление в брак; сам порядок получения такого согласия Конвенцией не регулируется. В этой части, на наш взгляд, следует руководствоваться коллизионной нормой п. 1 ст. 156 СК РФ, отсылающей к российскому праву, а следовательно, Федеральным законом от 15 ноября 1997 г. «Об актах гражданского состояния» (с изм. от 25 октября 2001 г.), предусматривающим выражение согласия на вступление в брак только должностному лицу органа загса <**>. ——————————— <*> Конвенция вступила в силу 9 декабря 1964 г. В ней участвуют 49 государств, в т. ч. Российская Федерация. См. текст Конвенции: Международное частное право: Сб. документов. М.: Изд-во БЕК, 1997. С. 667 — 669. <**> СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5340; 2001. N 44. Ст. 4149.

Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем государстве к отношениям такого рода российское право (п. 1 ст. 1189 ГК РФ). Иногда применение иностранного права на началах взаимности может быть предусмотрено законом, как это сделано, например, в отношении «консульских браков». В соответствии с п. 2 ст. 157 СК РФ браки между иностранными гражданами, заключенные на территории РФ в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности, т. е. если аналогичные браки российских граждан признаются в государстве, назначившем посла или консула (оформившего брак иностранцев — своих соотечественников). Если эти супруги пожелают расторгнуть свой брак в российском суде, перед судьей, прежде чем решить дело по существу, встанет вопрос о признании этого «консульского брака» иностранцев, для чего он должен будет выяснить — признаются ли «консульские браки» россиян в стране гражданства разводящихся супругов. Порядок уяснения этого вопроса, полагаем, может быть упрощенным, например, путем обращения с запросом (в любой форме) к соответствующему дипломатическому представителю интересующего государства. Что касается обратной отсылки, то в части 3 ГК РФ законодатель впервые четко обозначил единственный случай ее принятия: при определении правового положения физического лица в соответствии со ст. 1195 — 1200 Гражданского кодекса. Во всех остальных случаях отсылка коллизионной нормы российского права к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны (п. 1 ст. 1190 ГК РФ). Применение иностранного права не исчерпывается перечисленными вариантами; дальнейшее применение раздела VI «Международное частное право», и в частности главы 66 Гражданского кодекса Российской Федерации, обнажит новые больные места в правоприменении, которые придется лечить. Средства излечения может показать только практика.

——————————————————————

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ ЗНАНИЙ В КАЧЕСТВЕ СПЕЦИАЛЬНЫХ (НА ПРИМЕРЕ УСТАНОВЛЕНИЯ СОДЕРЖАНИЯ НОРМ ИНОСТРАННОГО ПРАВА)

Хейфец Л.С.
Председатель Президиума Коллегии адвокатов
г. Москвы «Чаадаев, Хейфец и Партнеры»

Проблемы, связанные с возможностью использования юридических знаний в качестве специальных постоянно дискутируются в юридической литературе.

Согласно традиционной точки зрения юридические знания не могут использоваться в качестве специальных, поскольку касаются правовых вопросов, не требующих специальных познаний в науке, технике или ремесле.¹

Однако в настоящее время большинство ученых, касаясь рассмотрения этих проблем, уже не оспаривают возможность использования юридических знаний в качестве специальных.¹

Это связано с постоянно изменяющимся отраслевым законодательством вследствие чего практические работники уже не в состоянии ориентироваться во всем многообразии возникающих правовых вопросов без привлечения соответствующего эксперта или специалиста. Как пример зачастую приводятся бланкетные уголовно-правовые нормы, отсылающие к ряду специальных нормативно-правовых актов для уяснения которых необходимы специальные познания.

Практика решения вопросов, связанных с использованием специальных юридических знаний, привела к формированию внутри многих соответствующих родов новых видов судебных экспертиз, которые было предложено именовать судебно-нормативными.³

Однако в литературе по судебно-экспертной деятельности незаслуженно оставлен без внимания наиболее яркий пример использования юридических знаний в качестве специальных при установлении содержания норм иностранного права, что прямо предусмотрено ст.1191 ГК РФ и ст.14 АПК РФ. 1.Возможность применения норм иностранного права к гражданско-правовым отношениям, осложненным «иностранным элементом», прямо предусмотрена п.1 ст.1186 ГК РФ.

Нормы иностранного права, применяемые судами Российской Федерации в этих случаях, представляют собой юридические знания законодательства, судебной практики и правовой доктрины иностранных государств, однако они используются именно как специальные знания, поскольку не относятся к правовой системе Российской Федерации.

Применение иностранного права в судах Российской Федерации ограничено гражданско-правовыми отношениями, осложненными «иностранным элементом», в частности, они применяются к участию иностранных граждан и иностранных юридических лиц в гражданско-правовых отношениях и к случаям, когда объект гражданских прав находится за границей.

2.Установление содержания норм иностранного права, как использование юридических знаний в качестве специальных, регулируется ст.1191 ГК РФ и аналогичной ей нормой ст.14 АПК РФ.

Соответствующие разъяснения по данному вопросу даны в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 04.04.2014г.№23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее-Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014) и в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2017г.№23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом» (далее-Постановление Пленума ВС РФ от 27.06.2017).

В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 09.07.2013г. №158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных юридических лиц» разрешены важнейшие вопросы, связанные с установлением содержания норм иностранного права в судах Российской Федерации (далее-Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 08.07.2013).

3.В соответствии с п.1 ст.1191 ГК РФ и аналогичной ей ч.1 ст.14 АПК РФ при применении норм иностранного права суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Тем самым закон обязывает российский суд устанавливать содержание норм иностранного права исходя из общепринятого в России и многих других странах принципа, согласно которому иностранное право должно применяться таким же образом, как оно применяется в соответствующем иностранном государстве.⁴

Так, например, Президиум Суда по интеллектуальным правам по кассационной жалобе Роспатента на решение того же суда о признании решения Роспатента недействительным применил нормы американского права таким же образом, как они применяются в США, сославшись на нормы американского законодательства и его официальное толкование в письме комиссара по товарным знакам Бюро по патентам и товарным знакам США Мэри Бони Денисон с переводом на русский язык, в котором разъясняется содержание законодательства США.⁵

Большое значение имеет практика применения правовых норм в соответствующем иностранном государстве. Особые трудности этот вопрос вызывает в странах англосаксонской системы, где действует прецедентная система права. Существующие в этих странах прецеденты требуют фундаментальных специальных знаний, которыми обладают лишь лица работающие в данных правовых системах или изучающие их.

Например, по одному из дел арбитражные суды Российской Федерации, обосновывая возможность признания и приведения в исполнение на территории Российской Федерации решения Высокого суда правосудия Англии и Уэльса, сослались на письмо Верховного Суда Англии и Уэльса, в котором указывалось, что английское право допускает возможность приведение в исполнение решений российских судов.⁶

Правовая доктрина, как система воззрений на те или иные правоотношения, применяется в ряде иностранных государств как вспомогательное средство для уяснения содержания правовых норм, в связи с чем российский закон требует ее применение при установлении содержания норм иностранного права.

4.Согласно п.2 ст.1191 ГК РФ и ч.2 ст.14 АПК РФ в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство Юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации или за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в подтверждение своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по представлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, суд на основании п.3 ст.1191ГК РФ и ч.3 ст.14 АПК РФ применяет соответствующие нормы российского права.

5.Минюст России вправе оказать суду помощь в установлении содержания норм иностранного права в рамках следующих полномочий:

• направление в иностранные государства или их компетентные органы запросов о правовой помощи по гражданским, семейным, уголовным или иным делам;
• осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами.⁷

Однако следует констатировать, что случаи обращения российских судов за содействием и разъяснением в Министерство Юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации или за границей достаточно редки.

Значительно чаще стороны сами доказывают содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, представляя соответствующие письменные заключения.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

При этом, как разъяснено в п.44 Постановления Пленума ВС РФ от 27.06.2017, заключение о содержании норм иностранного права, подготовленное лицом, обладающим специальными познаниями в данной области, не является экспертным заключением по смыслу статей 55,82,83,86 АПК РФ, и правила о назначении экспертизы не распространяются на подобного рода заключения о содержании норм иностранного права.⁸

Поскольку подобного рода заключения представляются в письменной форме, полагаем, что они относятся к такому виду доказательств, как письменные доказательства (ст.75 АПК РФ), а не как консультация специалиста, дающаяся в устной форме без проведения специальных исследований (ст.87.1. АПК РФ).

Так, например, по одному из дел при установлении содержания иностранного права суд использовал представленное истцом заключение о содержании норм соответствующего права, подготовленное адвокатами иностранной юридической фирмы.

Ответчик обжаловал решение суда первой инстанции, ссылаясь на то, что это заключение было получено с нарушением статей 55,82,83,86 АПК РФ о назначении экспертизы, в связи с чем оно не может использоваться судом для установления содержания иностранного права. Названный довод был отклонен судами апелляционной и кассационной инстанций, которые указали на следующее.

Заключение о содержании норм иностранного права, подготовленное лицами, обладающими специальными познаниями в данной области, было представлено истцом в порядке содействия суду в установлении содержания иностранного права, что предусмотрено абзацем вторым части 2 ст.14 АПК РФ и абзацем вторым пункта 2 статьи 1191 ГК РФ. Такое заключение не являлось экспертным заключением по смыслу статей 55,82,83 и 86 АПК РФ и правила о назначении экспертизы не распространялись на подобного рода заключения о содержании норм иностранного права.⁹

В практике, однако, бывают случаи, когда представленные сторонами заключения о содержании норм иностранного права противоречат друг другу.

В этих случаях суды назначают судебную экспертизу, что прямо предусмотрено п.8 Постановления Пленума ВАС от 04.04.2014 и п.45 Постановления Пленума ВС РФ от 27.06.2017.

В целях установления содержания иностранного права банком было представлено заключение о содержании норм иностранного права, содержащее толкование и разъяснение законодательства иностранного государства, касающегося кредитных договоров и договоров поручительства. Обществом было представлено альтернативное заключение по вопросам о содержании иностранного права, которое содержало иное толкование норм иностранного права.

Учитывая, что информация из представленных сторонами в материалы дела заключений о содержании норм иностранного права носила противоречивый характер, суд сделал вывод о невозможности правильно установить содержание норм иностранного права лишь на основе этих заключений и на основании части 2 ст.14 АПК РФ и пункта 2 ст.1191 ГК РФ назначил независимую экспертизу по вопросу о содержании норм иностранного права.

Принимая во внимание положения ч.1 ст.55 АПК РФ, арбитражный суд Российской Федерации вправе поручить проведение экспертизы в области иностранного права российскому или иностранному гражданину, обладающему специальными познаниями в области иностранного права, что может подтверждаться его научными исследованиями в области иностранного права или его практической деятельностью в данной сфере. Наличие специальных познаний эксперта должно быть подтверждено соответствующими доказательствами (дипломами об образовании и повышении квалификации, документами об ученой степени, научными публикациями, документами, подтверждающими опыт практической работы в области иностранного права, и др.). Экспертиза может быть поручена образовательному, научному или учебному заведению Российской Федерации, в котором имеются структурные подразделения, занимающиеся исследованиями иностранного права.¹⁰

5.Одной из распространенных ошибок в представляемых сторонами заключениях или в проведенных экспертных исследованиях по установлению содержания норм иностранного права является вторжение лиц, проводящих соответствующие исследования, в правовую оценку отношений сторон и представленных доказательств.

В этой связи следует обратить особое внимание, что привлеченные специалисты исследуют нормы иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве безотносительно к правовой позиции каждой из сторон в споре.

На указанное обстоятельство обращалось еще внимание в Постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014, где отмечено, что «определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом».

В Постановлении Пленума ВС РФ от 27.06.2017 также подчеркнуто, что перед экспертом могут быть поставлены вопросы о содержании норм иностранного права, а не о правовой оценке отношений сторон и представленных доказательств, например о действительности спорного договора.

По одному из дел суд назначил экспертизу, поставив перед экспертами следующие вопросы:

— Соответствует ли решение об избрании директором иностранной компании г-жи Аоифы Куинн требованиям законодательства Республики Кипр, действующего на момент принятия данного решения?

—  В каком порядке и на основании каких документов по законодательству Республики Кипр лица наделяются полномочиями действовать без доверенности от имени компании (юридического лица)?

Экспертное заключение в части выводов эксперта относительно юридической силы у решения об избрании директором иностранной компании г-жи Аоифы Куинн судом не было учтено, поскольку при ответе на данный вопрос эксперты дали  правовую оценку доказательств с точки зрения законодательства Республики Кипр, что относится к исключительной компетенции суда.¹¹

По другому делу перед экспертом был поставлен вопрос о соответствии договора РЕПО от 07.04.2008г. праву Англии, поскольку стороны согласовали применение к своим договорным отношениям права Англии.

Отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, ФАС Московского округа указал, что «определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд должен исходить из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. В настоящем деле, исходя из содержания вопросов, поставленных перед экспертом, следует, что в нарушение ст.71 АПК РФ судом первой инстанции были поставлены вопросы о правовой оценке доказательств самим экспертом, что является недопустимым и подменяет компетенцию суда».¹²

Следует также иметь в виду, что в решении по делу суд должен сослаться на конкретные нормы иностранного права, а не только на представленные сторонами заключения или на заключение проведенной судом судебной экспертизы.

6.Нами был рассмотрен лишь один наиболее яркий пример использования юридических знаний в качестве специальных, но примеров таких великое множество.

Следует согласиться с мнением Е.Р.Россинской о том, что  представление о специальных знаниях излишне смещено в сторону естественно-научных и технических знаний.¹³

Такое смещение препятствует развитию судебной экспертологии, как науки, изучающей теоретические, правовые и организационные закономерности осуществления судебно-экспертной деятельности, и создает значительные трудности в работе практикующих юристов.

Развитие и усложнение законодательства и судебной практики требует всеобщего признания возможности использования юридических знаний в качестве специальных в отдельных случаях.

А такое признание соответствует реальной действительности и будет способствовать совершенствованию судебно-экспертной деятельности.

---

 

¹ См., например, Курс доказательственного права: Гражданский процесс, Арбитражный процесс под. ред. М.А.Фокиной, М, Статут, 2014.

² См., например, Аверьянова Т.В., Судебная экспертиза: курс общей теории, М.2016г.; Россинская Е.Р., Специальные юридические знания и судебно-экономические экспертизы, ХII Международная научно-практическая конференция (Кутафинские чтения) Право и экономика. Междисциплинарные подходы в науке и образовании, часть 3, Проспект, 2017, с. 377-380.

³ Россинская Е.Р., указанная статья, стр.380.

⁴ Комментарий к ГК РФ части третьей (постатейный), второе издание, под.ред. Ярошенко К.Б. и Марышевой Н.И., М,2007, с.369.

⁵ Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.03.2018 №С01-111/2018 по делу №СИП-237/2017.

⁶ Постановление ФАС Московского округа от 02.03.2006 №КГ-А40/698-06-П по делу №А40-53839/05-8-388.

⁷ Подп.26 п.7 и подп.27 п.7 Положения о Министерстве юстиции Российской Федерации, утв. Указом Президента Российской Федерации от 13.10.2004г.№1313.

⁸ Пункт 19 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013г.

⁹ Пункт 21 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013г.

¹⁰ Пункт 45 Постановления Пленума ВС РФ от 27.06.2017г.

¹¹ Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2013г. по делу №А40-68647/2011

¹² Постановление ФАС Московского округа от 07.12.2010 №КГ-А40/14770-10 по делу №А40-82406/08-125-489, А40-59716/09-132-516.

¹³ Е.Р.Россинская, Концепция судебно-нормативных экспертиз как основа использования специальных юридических знаний в судебно-экспертной деятельности, Вестник Нижегородского университета им.Н.И.Лобачевского,2015г., №2, с.149-152.

 

63

ГК РФ — Глава 66

---

---

РАЗДЕЛ VI. МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

---

Глава 66. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.

2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.

3. Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Статья 1188. Применение права страны с множественностью правовых систем

В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Статья 1189. Взаимность

1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

Статья 1190. Обратная отсылка

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица. (в ред. Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ)

Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны. (в ред. Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ)

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Статья 1192. Нормы непосредственного применения (в ред. Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ)

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения). (в ред. Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ)

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. (в ред. Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ)

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. (в ред. Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ)

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Статья 1194. Реторсии

Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Влияние иностранного закона на внутренние судебные решения

Для просмотра PDF-файлов

Вернуться к Указателю юридических отчетов

Иностранные законы влияют на внутреннюю юриспруденцию по-разному, от использования во внутренних нововведениях до активизации дискуссий по национальным вопросам. В этом отчете анализируется влияние (или отсутствие такового) иностранных законов на внутреннюю юриспруденцию в Аргентине, Бразилии, Канаде, Китае, Англии и Уэльсе, Франции, Германии, Индии, Израиле, Мексике, Новой Зеландии, Никарагуа и Южной Африке.

Полный отчет (PDF, 608 КБ)

Сравнительное заключение

В данном исследовании рассматриваются подходы судей к зарубежному судебному опыту в тринадцати странах и анализируется, в какой степени и с какой целью цитируются иностранные решения. Опрошенные страны можно разделить на четыре категории: юрисдикции, использующие иностранные законы в качестве примеров для судебного толкования или подготовки; юрисдикции, которые напрямую заимствуют иностранное право; юрисдикции, в которых может применяться иностранное право, но такое применение не применяется; и страны, которые знакомы с иностранным правовым толкованием, концепциями и доктринами, но не упоминают иностранное право напрямую.

Подробнее

Аргентина

В Аргентине иностранное решение или закон иногда используется для поддержки толкования судом внутреннего права, особенно в делах, касающихся конституционного права, а также гражданских и коммерческих вопросов.

Подробнее

Бразилия

Правовая система Бразилии — это система гражданского права, основанная на принятии кодексов и большого количества законов.Использование иностранного права в национальных решениях не является обязательным, но суды могут ссылаться на иностранные законы для проведения сравнений и выводов.

Подробнее

Канада

Канада имеет репутацию страны, в которой иностранное право оказало большое влияние на внутренние судебные решения, поскольку до недавнего времени некоторые канадские суды рассматривали английские дела. В настоящее время юриспруденция Англии, США, стран Содружества и стран гражданского права влияет на решения, но не является основным фактором.

Подробнее

Китай

Правовая система Китая в основном основана на модели гражданского права, и в результате основным источником права является статутное, а не прецедентное право. Хотя суды редко ссылаются на иностранное право напрямую, существуют некоторые примеры, когда иностранное влияние (особенно заимствованные концепции) существует в рамках национальных судебных решений.

Подробнее

Англия и Уэльс

Использование сравнительного права в Англии не является чем-то незнакомым и незначительным.Иностранные дела обычно используются во внутренних решениях судов Англии и Уэльса. Использование этих иностранных дел регулируется нижестоящими судами, поскольку перед их использованием должны быть соблюдены определенные критерии.

Подробнее

Франция

Французские суды, как правило, не ссылаются на другие судебные решения или научные авторитеты, за исключением прецедентного права Европейского суда по правам человека. Однако суды информируют себя об иностранном праве, и ссылки на такое право, в частности, можно найти в подготовительных материалах по делу или в исследованиях, подготовленных учреждениями, специализирующимися на сравнительном праве.

Подробнее

Германия

Федеральный конституционный суд Германии иногда использует сравнения иностранных законов при толковании конституционного права Германии. В целом использование сравнительного метода не подвергалось сомнению; однако несовпадающие мнения иногда расходились с уместностью сравнений. В последние годы ссылки на иностранные законы стали более методичными и исчерпывающими.

Подробнее

Индия

Индийское законодательство находится под сильным влиянием британского и американского законодательства, и судьи часто полагаются на решения иностранных судов, особенно в делах, связанных с защитой прав человека, частной жизни и окружающей среды.

Подробнее

Израиль

Израильские суды, особенно Верховный суд, часто ссылаются на иностранное право для анализа израильского права, но ссылка на иностранное право не является обязательной.

Подробнее

Мексика

Федеральный гражданский кодекс Мексики предусматривает, что в Мексике может применяться иностранное право; однако дела, рассмотренные мексиканскими судами с применением иностранного права, не могут быть обнаружены.

Подробнее

Новая Зеландия

Новозеландские суды имеют сильную традицию ссылаться на иностранные судебные решения в своих решениях. Хотя исторически это было связано с применением английского общего права и статутов, в последнее время суды ссылаются на более широкий круг юрисдикций, и судьи по-прежнему желают рассматривать изменения в других странах.

Подробнее

Никарагуа

Хотя иностранное право может использоваться во внутреннем законодательстве, похоже, что иностранное право не использовалось для рассмотрения дел в Никарагуа.Тем не менее, суды часто ссылаются на анализ иностранного права, сделанный авторитетными учеными, чтобы поддержать или усилить мнение суда, вынесенное по конкретному делу.

Подробнее

Южная Африка

Конституция Южной Африки позволяет учитывать иностранное право при рассмотрении вопросов прав человека, в частности, положение Конституции, содержащееся в Билле о правах. Суды имеют неограниченную свободу рассматривать законы любой юрисдикции в той степени и так часто, как они считают нужным.

Подробнее

В начало

Последнее обновление: 30.12.2020

Влияние иностранного законодательства на внутренние судебные решения: сравнительное заключение

Для просмотра PDF-файлов

Назад к вопросу о влиянии иностранного права на внутренние судебные решения

Время от времени американские суды, относительно изолированные от иностранного влияния, принимают во внимание «цивилизованные стандарты» и «взгляды, которые были выражены.. . другие нации »[1], чтобы поддержать их решения. Несмотря на то, что поиск решений внутренних проблем за пределами национальных границ по-прежнему является новинкой для судебной системы США, усиление связи между международным и внутренним законодательством и продолжающаяся глобализация последнего требуют от юристов всего мира изучения зарубежной судебной практики и ее учета при решении внутренние правовые споры.

В этом исследовании рассматриваются подходы судей к зарубежному судебному опыту в тринадцати разных странах, принадлежащих к системам общего права, гражданского права и смешанного права, и анализируется, в какой степени и с какой целью судьи ссылаются на законы зарубежных стран и решения своих коллег за рубежом. .Все отчеты, основанные на доктринальном анализе национального законодательства, исследуют особенности иностранных юридических заимствований в отдельных исследованных странах. Авторы страновых обзоров демонстрируют, насколько разные юрисдикции различаются в оценке возможности полагаться на ресурсы иностранного права и как интерпретация постановлений иностранных судов часто зависит от конституционных принципов, принятых страной или одним из ее составляющих, например, в Квебеке, Канада.

страны, опрошенные в этом отчете, можно разделить на четыре группы.

Первая группа включает четыре юрисдикции гражданского права — Аргентину, Бразилию, Францию ​​и Германию — где иностранные законы и постановления судов могут использоваться в качестве примеров для судебного толкования национального закона или в качестве подготовительного материала для судей, когда они формируют свое мнение по этому поводу. к конкретному случаю. В этих юрисдикциях иностранное право не является обязательным и не становится частью национального законодательства.Авторы этих страновых обзоров обнаружили, что роль иностранного права в этих странах определяется существующей конституционной доктриной и правовыми традициями. Например, в Аргентине, где Верховный суд полагается на анализ, подготовленный Институтом зарубежных исследований и справочной информации, который был создан при Суде с целью предоставления исследовательских услуг по решениям иностранных судов, научным работам и законодательству, постановления иностранных судов могут использоваться для судебной аргументации, если анализ Института подтверждает, что «используемый иностранный закон имеет близкое сходство с национальным законодательством», что «факты в решении иностранного суда совпадают с фактами дела, рассматриваемого национальным судьей», и что «концепция правосудия в иностранной юрисдикции аналогична концепции правосудия в ее собственном суде.”

Пример Аргентины интересен тем, что в этой стране очень сильные судебные традиции. Поскольку национальная конституция Аргентины следовала конституционной модели Соединенных Штатов, влияние американских прецедентов наиболее сильно в области конституционных отношений. В гражданских и коммерческих делах суды чаще обращаются к решениям французских, немецких и итальянских судов, поскольку эти страны повлияли на кодификацию аргентинского законодательства.

В нашем отчете к этой группе юрисдикций, представляющих семью гражданского права, присоединился Израиль, который имеет смешанную правовую систему, основанную на принципах гражданского и общего права. Несмотря на то, что иностранное право широко цитируется израильскими судами, особенно Верховным судом, указанные законы не становятся обязательными и служат главным образом для того, чтобы вдохновить судей и обеспечить аналогии. Иностранные конституции часто цитировались израильскими судьями для целей толкования до 1995 года, когда председатель Верховного суда подчеркивал чисто сравнительную цель рассмотрения иностранного права, поскольку каждая конституция, как он заявил, отражает уникальные особенности каждой отдельной нации.

Общее право или смешанные юрисдикции — Канада, Великобритания, Индия, Израиль, Новая Зеландия и Южная Африка — составляют вторую группу, для которой характерны прямые заимствования из иностранного права. В этих странах иностранный прецедент рассматривается при анализе национального законодательства или рассмотрении дела. В странах Британского Содружества наиболее развита практика применения иностранных судебных решений. Среди них «Канада была известна как страна, где« иностранное право оказало большое влияние на внутренние судебные решения ».’”До 1982 года наиболее цитируемыми решениями иностранных судов были решения британских судов; однако после принятия Канадской хартии прав и свобод интерес переместился в сторону американского прецедентного права в соответствии с Биллем о правах, и теперь американские дела цитируются примерно в два раза чаще, чем дела всех стран Содружества вместе взятых. В Индии, где влияние британского и американского законодательства велико, судьи традиционно полагаются на иностранные решения при толковании национальных законов и международных договоров, особенно в таких областях, как защита частной жизни, прав человека и окружающей среды.Решения судов стран Британского Содружества послужили основой для всех основных решений Верховного суда Индии, определяющих толкование Конституции Индии. Опыт Новой Зеландии показывает, что во времена, когда правоотношения усложняются, судьи пытаются найти в иностранных судебных решениях ответы на вопросы, которые еще не решены национальным законодательством. Неуклонное снижение британского правового влияния и принятие в этой стране растущего числа других положений иностранного и международного права демонстрируют тесную связь между развитием законодательства и текущими экономическими, политическими, социальными и культурными изменениями и показывают, что такие факторы как общие язык, сходство правовых систем и общий исторический фон не играют такой важной роли, как раньше.

Мексика и Никарагуа, которые следуют традициям гражданского права, составляют третью группу среди стран, опрошенных в этом отчете, обе демонстрируют уникальный подход к этому вопросу. В этих странах может применяться иностранное право — в Никарагуа, когда отсутствуют национальные законы или все другие официальные источники права, включая обычное право, и в Мексике, когда их применение специально предусмотрено внутренним законодательством. Однако ни в одной стране, где подавалось такое заявление, не было зарегистрировано ни одного случая.

Четвертый способ применения иностранного права иллюстрируется теми странами, где судьи знакомы с иностранными методами юридической интерпретации и применяют свои знания иностранных правовых доктрин в своей внутренней практике, но не упоминают иностранное право напрямую. В этом отчете такой страной является Китай. Нация, которая продолжает признавать свою правовую систему социалистической, полагается на свое национальное законодательство, а не на постановления иностранных судов. В 1986 и 2009 годах Верховный народный суд Китая издал директивы нижестоящим судам о том, что следует указывать в постановлениях этих судов и как следует приводить ссылки.В этом списке отсутствовали иностранные законы и судебные решения. Тем не менее, иностранное влияние можно найти в некоторых постановлениях китайских судей. Обзор Китая, включенный в этот отчет, рассматривает два дела о диффамации, рассмотренных китайскими судами в 2002 и 2003 годах, в которых иностранное право сыграло значительную роль. Несмотря на то, что в судебных документах не упоминались напрямую иностранные правовые источники, суд фактически признал «концепции, заимствованные из свода законов, связанных с первой поправкой к U.С. Конституция ».

Эти четыре подхода к сравнительному праву в судах зарубежных стран иллюстрируют различные способы, которыми иностранное право может влиять на внутренние решения, и различные методы, используемые национальными судами при применении иностранного права и решений иностранных судов. Поскольку проблемы, решаемые национальными судами, больше не являются уникальными и специфичными только для этих стран, и поскольку внутреннее законодательство в отдельных странах не всегда принимается вовремя, чтобы отразить текущие глобальные изменения в философии, политике, экономике и социальных отношениях, роль иностранных право и его использование судами по всему миру резко возрастают.Однако использование иностранного права не означает прямого заимствования или применения такого закона. Как показывает обсуждение опрошенных стран, это скорее открытый обмен идеями, направленный на сохранение и обогащение корпуса национального права.

В начало

Подготовил Питер Рудик
Директор по правовым исследованиям
Март 2010

[1] См. , e.грамм. , Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815, 830 & nn.31, 34 (1988) (признавая, что законы, судебная практика и статистика других стран могут использоваться в качестве руководящих принципов при принятии судебных решений).

В начало

Последнее обновление: 30.12.2020

Использование и определение иностранного права в гражданском судопроизводстве в Соединенных Штатах по JSTOR

Abstract

Закон о конфликтах — это в основном закон штата в Соединенных Штатах; не существует единого правила или подхода в отношении того, когда применяется иностранное право.Когда применяется иностранное право, определение его содержания является процедурным вопросом, который регулируется процессуальным законодательством каждого штата и федеральными нормами гражданского судопроизводства, когда дело находится на рассмотрении в федеральном суде. Процедурные правила штатов различаются, и даже единое федеральное правило по-разному интерпретируется в федеральных округах. Наследие общего права и структура американского права объясняют два аспекта, общих для всех процессуальных норм для определения содержания иностранного права: суд не выносит определение ex officio; вместо этого стороны должны поднять вопрос о применимости иностранного права, а затем помочь суду в определении его содержания.Более того, состязательный характер американского судебного процесса требует уведомления оппонента, возможности опровергнуть и, возможно, даже ограничения суда на назначение экспертов или мастеров. В статье обсуждаются сфера применения и применение Федерального правила и различные подходы в судах штатов, а также текущие попытки в некоторых штатах принять законодательство, ограничивающее или запрещающее обращение к иностранному праву. В приложении даются ссылки на все законодательные акты штатов и на основные решения штатов.

Информация о журнале

Американский журнал сравнительного права — ведущий в мире журнал, посвященный сравнительному изучению права, а также критическому анализу иностранного права и правовых систем, а также международного частного права. Ежеквартальный рецензируемый журнал, основанный в 1952 году, в состав редакционного совета журнала входят ученые, интересующиеся основными мировыми правовыми системами и традициями. В журнале принимают участие авторы из многих дисциплинарных традиций, включая антропологию, экономику, историю, философию, политологию, психологию и социологию.

Информация об издателе

Oxford University Press — это отделение Оксфордского университета. Издание во всем мире способствует достижению цели университета в области исследований, стипендий и образования. OUP — крупнейшая в мире университетская пресса с самым широким глобальным присутствием. В настоящее время он издает более 6000 новых публикаций в год, имеет офисы примерно в пятидесяти странах и насчитывает более 5500 сотрудников по всему миру. Он стал известен миллионам людей благодаря разнообразной издательской программе, которая включает научные труды по всем академическим дисциплинам, библии, музыку, школьные и университетские учебники, книги по бизнесу, словари и справочники, а также академические журналы.

(PDF) Установление и применение иностранного права в израильских судах — получение фактов и заблуждений прямо

единообразие правовых систем для применения lex fori? Таким образом, в одном деле

, касающемся правопреемства, Верховный суд пришел к выводу, что, поскольку супруг

не смог убедительно доказать, что иранское законодательство признало партнерство

между супругами в супружеской собственности, которую они приобрели, суд мог

не заполнять вакуум, применяя израильский закон, который давал бы супругу

право получить половину супружеской собственности, включенной в наследство.13

В другом деле суд постановил, что принципиальная обязанность отца по содержанию

своих несовершеннолетних детей может считаться применимой почти во всем мире.14

Однако еще в одном деле суд отказался применить презумпцию с

.

в отношении обязанности возместить бывшей жене расходы, понесенные ею

по уходу за несовершеннолетним ребенком.15

Еще одним примером трудностей является спор вокруг

авторских прав на расшифрованные свитки Мертвого моря.16 В первой инстанции Окружной суд Иерусалима

постановил, что применимо американское право. Тем не менее, он сослался на презумпцию личности

для применения израильского законодательства по следующим причинам:

По мнению суда, презумпция должна применяться в случаях контракта или

деликта. В данном случае речь шла об авторском праве, которое, хотя и является частью права собственности,

, его нарушение, тем не менее, имеет характер иска о правонарушении, тем самым оправдывая

применение презумпции к содержанию закона об авторском праве.Более того,

суд ошибочно предположил, что правовые системы всех цивилизованных государств,

, включая США, были идентичны и, таким образом, как и израильское законодательство, признали моральные

права в авторском праве в то время.17

Кроме того, в одном случае презумпция привела к тому, что суд был введен в заблуждение относительно использования

дополнительных критериев в поддержку применения lex fori. Таким образом, Израильский суд по трудовым спорам

Иерусалима постановил, что израильское, а не иорданское право должно применяться в случае трудового договора, заключенного и исполняемого на Западном берегу

, по следующим причинам: (1) содержание иорданского закон

недостаточно доказан; (2) Предполагалось, что израильский закон не только идентичен

, но и превосходит иорданский закон, что требует его применения с момента договорного права

112 Talia Einhorn

13 Nafisi v.Нафиси (ДНК [дополнительное слушание гражданской апелляции] 1558/94), 50 (3) PD 573, 584-

585. В других делах у суда не было проблем с применением израильского законодательства к последовательным делам — см. Для

, например, Forugi’s Estate and Kleinberg v. Koren’s Estate and Eliahu Insurance Co., takdin

48 (4) (2000) (гражданское дело (Иерусалим) 1296/99).

14 Чадри против Чарди, такдин-48 93 (1) (гражданское дело (Тель-Авив) 713/92).

15 x и 4 несовершеннолетних ребенка против y, семья Такдин 2000 (семейное дело [Тель-Авив] 63880/98).Согласно израильскому закону

, еврейский закон определяет обязанность производить такие платежи в отношении еврейского населения

. Суд постановил, что нельзя предполагать, что такое правило применимо также к делам

, к которым иудейский закон не применяется (например, если стороны в судебном процессе являются христианами).

16 Кимрон против Хершела Шанкса, Эйзенмана и Библейского археологического общества (Гражданское дело

(Иерусалим) 41/92) PsM (5753-1993) часть 3, 10.

17 При рассмотрении апелляции Верховный суд постановил, что , согласно соответствующим нормам израильского

международного частного права, применяется израильское право, а не американское — ср.Роберт Эйзенман и

Хершел Шанкс против Элиши Кимрон, 54 (3) PD 817

Английский суд исследует подход к толкованию иностранного права

В деле Кыргызская Республика против (1) Stans Energy Corporation и (2) Kutisay Mining LLC [2017] EWHC 2539 (Comm) Высокий суд Англии отклонил оспаривание решения на основании отсутствия юрисдикции со стороны Трибунал. Отвод был подан в соответствии с разделом 67 Закона об арбитраже 1996 года, который применяется ко всем местным арбитражам в Лондоне.

Хотя иск касался законодательства Кыргызстана о защите инвестиций и применения законодательства Кыргызстана, решение Суда поучительно в процессе, которому английские суды будут следовать при толковании значения иностранных законов в целом (включая законодательство о защите инвестиций / инвесторов). .

Предыстория спора

В 2009 году инвесторы приобрели лицензии на разработку месторождений полезных ископаемых в Кыргызстане. После киргизской революции 2010 года и дальнейших изменений в правительстве в 2011 году лицензии были аннулированы из-за предполагаемых действий кыргызского государства.

Постановление Суда поучительно в процессе, которому английские суды будут следовать при толковании значения иностранных законов

Инвесторы требовали компенсации в соответствии с Законом Кыргызстана об инвестициях 2003 года. В преамбуле к Закону об инвестициях 2003 г. говорится, что закон направлен на « улучшение инвестиционного климата в республике и стимулирование притока местных и иностранных инвестиций путем предоставления инвесторам справедливого и равноправного правового режима и гарантии защиты их инвестиций, сделанных в экономика Кыргызской Республики », в некоторой степени отражая защиту, обычно предусмотренную двусторонними инвестиционными договорами.

Закон об инвестициях 2003 г. предусматривал, что « инвестиционных спора » подлежат разрешению посредством специального арбитража в соответствии с Правилами ЮНСИТРАЛ 1976 года. После более раннего арбитража в России (в отношении которого решение было отменено) стороны договорились провести еще один арбитраж, касающийся предполагаемого нарушения стандарта «справедливого и равноправного обращения» и конфискации лицензий, на этот раз в Лондоне.

Суть проблемы

В этом арбитраже Трибунал вынес решение, отклоняющее возражения Республики в отношении его юрисдикции.Республика, соответственно, стремилась оспорить это решение в соответствии с разделом 67 Закона об арбитраже 1996 года (который является обязательным положением, применимым ко всем арбитражным разбирательствам с местонахождением в Англии и позволяющим стороне оспаривать решение на том основании, что в суде отсутствуют существенные юрисдикция). Исход этой проблемы зависел от значения «инвестиционного спора ». По сути, перед Судом стоял вопрос, следует ли толковать этот термин буквально или контекстно.

Республика утверждала, что существует несоответствие между «государственным» языком (кыргызский) и «официальным» языком (русским) Закона об инвестициях 2003 года, так что в соответствии с кыргызской версией только споры, возникающие в связи с продажей инвестиции, были арбитражный, что означает, что данный спор (не возникающий из-за продажи инвестиций) выходит за рамки юрисдикции Трибунала.

Инвесторы утверждали, что правильное толкование « инвестиционного спора » распространяется на споры, возникающие в ходе реализации или в процессе инвестиций (не ограничиваясь их продажей).Сторонами было признано, что в российской редакции закона содержится последнее (более широкое) определение « инвестиционного спора », предложенное инвесторами.

Дословное толкование отклонено, юрисдикция оставлена ​​в силе

Рассмотрев аргументы сторон, Высокий суд подтвердил установленный принцип, согласно которому вопросы иностранного права (включая вопросы толкования положений иностранного права) должны решаться в соответствии с этим законом на основе представленных экспертных заключений. Суд — неуместно применять английские принципы толкования при толковании положений иностранного права.Это дело связано с толкованием кыргызского закона и, следовательно, должно быть рассмотрено в соответствии с принципами законодательства Кыргызстана. Суд не счел, что использование судебных решений, вынесенных по искам, касающимся двусторонних инвестиционных договоров, или искам, касающимся международных конвенций, помогло, поскольку это дело касалось толкования иностранного права.

неуместно применять английские принципы толкования при толковании положений иностранного права

Изучив доказательства экспертов сторон по кыргызскому праву, Суд пришел к выводу, что выводы обоих экспертов подтверждают предположение о том, что в соответствии с законодательством Кыргызстана о толковании закона слово не должно толковаться изолированно, а как часть приговор, статья и закон, в котором она фигурирует.Кроме того, Суд также предпочел экспертные заключения, представленные инвесторами, которые показали, что цель толкования закона в Кыргызстане состоит в том, чтобы определить уставное намерение составителя проекта с учетом законодательного контекста и цели. Суд поступил так, как « прежде всего », он счел это « совместимым с универсальным принципом, с точки зрения языка, что значение слов не может быть установлено в отрыве от их контекста… » (что могло быть рассматривается как указание на то, что, хотя вопрос в конечном итоге подлежал разрешению в соответствии с применимым иностранным правом, английский суд может быть более склонен к взглядам, которые коррелируют с таким подходом).

Таким образом, Суд подтвердил юрисдикцию Трибунала на том основании, что термин « инвестиционный спор » не ограничивался спорами, возникающими при продаже инвестиции, в свете: (i) преамбулы Закона об инвестициях 2003 года; (ii) русскоязычная версия закона; и (iii) другие положения Закона об инвестициях 2003 г., которые продемонстрировали, что «типичная защита» (арбитраж), доступная для иностранных инвесторов, не ограничивается спорами, возникающими при продаже инвестиций, но распространяется на все споры, возникающие в ходе инвестиции.Кроме того, Республика не представила свои аргументы в отношении значения оспариваемой формулировки, не представив экспертных лингвистических доказательств, подтверждающих толкование, за которое она выступала.

Приведенные выше выводы могут представлять интерес не только для дел, касающихся толкования законодательства о защите инвесторов, аналогичного Закону об инвестициях 2003 года, но и для дел, касающихся толкования иностранных законов в целом.

Примечание редактора: этот пост ранее размещался на сайте Arbitration Links компанией Linklaters и воспроизводится с разрешения и благодарности.

Михаил Вишняков

Михаил — управляющий юрист в судебном отделе Linklaters LLP. Михаил имеет обширный опыт сложных и ценных международных арбитражей, в частности, с участием сторон из России / СНГ и / или интересов в этих юрисдикциях. Его опыт работы в отрасли включает горнодобывающую, металлургическую, энергетическую, нефтегазовую и розничную торговлю.Михаил является квалифицированным адвокатом и свободно владеет английским и русским языками. Он изучал право в Бристольском университете.

Paul Hastings LLP — «Вежливое рассмотрение»: Верховный суд США разъясняет почтение в связи с толкованием закона иностранным государством

Уведомления клиентов

27 июня 2018 г.

Игорь Тимофеев, Джозеф Профайзер, Майкл Спаффорд и Роберт Оверинг *

14 июня 2018 г., СШАВерховный суд вынес единодушное мнение по делу Animal Science Products, Inc. против Hebei Welcome Pharmaceutical Co. , постановив, что федеральные суды не должны принимать в качестве обязательных для исполнения заявление иностранного правительства относительно значения его законов. Отменив решение второго судебного округа, которое рассматривало в качестве определяющего характеристику Китайской Народной Республикой своего антимонопольного законодательства, Верховный суд постановил, что заявления иностранного правительства заслуживают «уважительного рассмотрения», но не обязательно являются исчерпывающим с учетом требований иностранного законодательства.Скорее, федеральный суд должен провести контекстное расследование, чтобы определить надлежащий вес утверждений, и рассмотреть все соответствующие материалы, чтобы установить значение иностранного закона.

Решение Верховного суда важно для всех сторон, участвующих в судебном разбирательстве в федеральном суде, где могут возникнуть вопросы, связанные с требованиями иностранного законодательства. Решение Суда наделяет федеральные суды США дискреционными полномочиями при определении того, какой вес придать описанию иностранным правительством своего собственного закона, но оно также возлагает на суд ответственность определять для себя значение соответствующего иностранного закона.Хотя взгляды иностранного правительства будут по-прежнему иметь значительный вес, Верховный суд ясно дал понять, что они не являются контролирующими.

После постановления Верховного суда стороны, участвующие в международных тяжбах в судах США, которые поднимают вопросы иностранного права, не должны полагаться исключительно на характеристику своих законов иностранным правительством. Вместо этого эти стороны должны быть готовы нанять экспертов по иностранному праву и представить другие доказательства, подтверждающие их толкование и применение этих иностранных законов.

Предыстория

Группа американских покупателей витамина С подала коллективный иск в Восточном округе Нью-Йорка против четырех корпораций Китайской Народной Республики, экспортирующих витамин С в Соединенные Штаты. Покупатели из США утверждали, что китайские продавцы сформировали картель, чтобы зафиксировать цену и количество экспортируемого витамина С в нарушение Закона Шермана.

Продавцы отклонили предложение на том основании, что китайское законодательство требует фиксирования цены и количества, и, следовательно, они были неприкосновенны согласно U.S. Антимонопольное право через акт государственной доктрины, иностранной доктрины суверенного принуждения и принципов международной вежливости. Министерство торговли Китая подало записку amicus , в которой указывалось, что китайский закон предусматривает режим ценообразования. Покупатели из США оспорили эти заявления, утверждая, что ни один писаный закон или постановление не предписывало ценовое соглашение, что Китай объявил о добровольном режиме ценообразования в 2002 году и что эти заявления противоречат предыдущим представлениям Китая во Всемирной торговой организации.

Окружной суд отклонил ходатайство китайских продавцов об отклонении, а впоследствии и их ходатайство о вынесении решения в порядке упрощенного судопроизводства. Суд не принял записку правительства Китая amicus как окончательную в отношении значения китайского законодательства. В конечном итоге покупатели из США одержали победу на суде присяжных, в результате которого было вынесено положительное решение, 147 миллионов долларов США в виде тройного ущерба и судебный запрет против продавцов.

При рассмотрении апелляции Апелляционный суд США второго округа отменил решение, установив, что окружной суд должен был принять решение об увольнении.Апелляционный суд постановил, что суд США обязан полагаться на разумную характеристику иностранным правительством своих собственных законов и постановлений, когда это правительство принимает непосредственное участие в судебном разбирательстве.

Заключение Верховного суда

Судья Гинзбург написал заключение для единогласного Верховного суда, отменяющего и возвращающего решение Второго округа. В заключении Суда этот вопрос сформулирован следующим образом: «Принимает ли федеральный суд определение иностранного права в соответствии с правилом 44.1 [Федеральных правил гражданского судопроизводства] требуется рассматривать как убедительное заявление иностранного правительства с описанием его собственного закона? »

[1]

Суд ответил, что описание иностранным правительством своего собственного закона должно получить «уважительное отношение», но не «окончательное действие».

[2]

Верховный суд подошел к этому вопросу, сначала рассмотрев требования Федерального правила гражданского судопроизводства 44.1.

[3]

Правило 44.1 гласит, что определение иностранного права рассматривается как вопрос закона, а не установление факта.При установлении права суды США не ограничиваются доводами сторон, но вместо этого могут рассматривать любые относящиеся к делу материалы. Однако Суд отметил, что ни Правило 44.1, ни какой-либо другой федеральный закон не регулируют вес , суды не должны учитывать мнения иностранного государства о его собственных законах.

Чтобы ответить на этот вопрос, Верховный суд рассмотрел вопрос о том, требует ли «дух международной вежливости» полного уважения к взглядам иностранного государства.

[4]

Суд пришел к выводу, что федеральный суд должен «внимательно рассмотреть точку зрения иностранного государства о значении его собственных законов», но в конечном итоге придать ему значение, соответствующее обстоятельствам — подход, который он назвал «уважительным вниманием».

[5]

Затем Верховный суд объяснил, что «уважительное отношение» не сводится к «единой формуле или правилу».

[6]

Скорее, он включает оценку «ясности, полноты и обоснованности заявления; его контекст и цель; прозрачность зарубежной правовой системы; роль и полномочия организации или должностного лица, предлагающего заявление; и соответствие заявления прошлым позициям иностранного правительства ».

[7]

Суд особо отметил контекст судебного разбирательства и противоречивые заявления правительства Китая как две причины, по которым следует проявлять осторожность в отношении полного уважения к взглядам иностранного правительства.

Верховный суд сопоставил свое правило со стандартом, применяемым федеральными судами при толковании значения и действия закона штата США. Когда закон штата устанавливается решением высшей судебной инстанции штата, это решение является обязательным.

[8]

В отличие от этого, как отметил Суд, мнения генерального прокурора штата (члена исполнительной власти) получают только «уважительное внимание», а не имеют решающего значения. Суд также отметил, что его правило согласуется с международными договорами, устанавливающими механизмы, с помощью которых одно правительство может получить от другого официальное заявление, характеризующее его законы.

[9]

Выводы и рекомендации

Решение Верховного суда по делу Animal Science разрешает раскол между федеральными апелляционными судами США в отношении надлежащего уровня уважения из-за заявлений иностранного правительства о собственном значении законы. Суд встал на сторону позиции большинства, которая внимательно изучает взгляды иностранного правительства, но также изучает эти взгляды в контексте общих доказательств, представленных суду.

После принятия этого решения иностранные стороны, которые ссылаются на требования иностранного закона в поддержку своей позиции (особенно в данном случае в качестве защиты от антимонопольных обвинений), не должны полагаться исключительно на характеристику этого закона иностранным правительством. Скорее, стороны, предстающие перед судами США, должны быть готовы обосновать предлагаемую ими конструкцию иностранного права мнениями экспертов по иностранному праву и другими доказательствами, такими как выдержки из иностранных кодексов, судебные заключения, юридические трактаты, авторитетные юридические статьи и другие соответствующие доказательные материалы.Более того, компании, особенно те, которые работают в менее развитых зарубежных правовых системах, также должны помнить о том, что «прозрачность иностранной правовой системы» теперь является одним из важных соображений при оценке представлений иностранного правительства. Заявления иностранного правительства относительно его собственных законов по-прежнему будут иметь значительный вес — и сторона, призывающая к иному толкованию, должна быть готова обосновать свою позицию убедительными доказательствами, — но такие заявления не будут иметь решающего значения.

Решение Верховного суда может побудить федеральные суды взять на себя более активную роль в определении значения иностранного права, в том числе запросить у сторон конкретный брифинг по вопросам, требующим решения, и даже провести собственное исследование, в котором они воспринимают материалы, представленные сторонами. быть неадекватным. В недавних решениях некоторые апелляционные суды «подчеркнули независимую обязанность окружного суда надлежащим образом установить соответствующее иностранное право, даже если аргументы сторон отсутствуют», и что непроведение адекватного расследования может быть основанием для отмены.

[10]

Подчеркивая обязанность федеральных судов определять для себя значение иностранных законов, решение Верховного суда по делу Animal Science может усилить эту тенденцию. Стороны, участвующие в международных тяжбах в судах США, должны подготовиться соответствующим образом.

---

* Роберт Оверинг — летний партнер Paul Hastings LLP.

[1]

Animal Science Prods., Inc. против Hebei Welcome Pharm. Co. , № 16-1220, пром. на 6 (14 июня 2018 г.).

[2]

Id . at 1.

[3]

Id . в 7-8.

[4]

Id . at 8-9 (ссылка на Société Nationale Industrielle Aérospatiale против Окружного суда Соединенных Штатов для Южного Округа Айовы , 482 U.S. 522 (1987)).

[5]

Id .

[6]

Id . на 9.

[7]

Id .

[8]

Ид. (ссылка на Wainwright v. Goode , 464 U.S. 78, 84 (1983) (за куриам)).

[9]

Id . в 11-12.

[10]

См., Например, , De Fontbrune v. Wofsy , 838 F.3d 992, 998 (9th Cir. 2016) (цитата опущена). Признание девятым округом важности независимого обязательства окружного суда по адекватной оценке иностранного права противоречило его предыдущему решению по делу Richmark Corp. v. Timber Falling Consultants , 959 F.2d 1468, 1474 n.7 (9th Cir. 1992), которые (с небольшим анализом) полагались на интерпретацию китайского законодательства, предложенную корпоративной «рукой правительства КНР» на том основании, что суд «не имел ни власти, ни экспертиза, чтобы определить для себя, что такое закон КНР ». После Animal House это автоматическое почтение больше не является хорошим законом.

Щелкните здесь, чтобы получить полный текст в формате PDF

Использование иностранного права в американской конституционной интерпретации

Какое значение имеет иностранный закон для правильного толкования Конституции США? Выступая на прошлой неделе в Вашингтонском юридическом колледже Американского университета, судья Антонин Скалиа дал резкий ответ: нет.Создатели новой конституции поступили бы мудро, обратив внимание на опыт других стран, с готовностью признал Скалиа, но судьи, интерпретирующие нашу существующую Конституцию, не должны обращать внимания на то, как другие страны толкуют свои собственные конституции.

Судья Стивен Брейер не согласился. Брейер, конечно, признал, что решения иностранных судов не имеют обязательной силы для американских судов в отличие от прецедентов Верховного суда США. Тем не менее он настаивал на том, что иностранные судьи часто сталкиваются с правовыми проблемами, весьма похожими на те, с которыми сталкиваются суды в Соединенных Штатах, и что решения, выработанные первыми, могут быть информативными для американских судей, которые не знают, как решать сложные вопросы.

Эти противоположные позиции могут показаться аккуратным, чтобы отследить политическую принадлежность судей: Скалия, консервативный назначенец президента-республиканца, поддерживает односторонность США, в то время как Брейер, назначенный президентом-демократом от центриста к либералу, выступает за более глобальный подход. .

И все же коллоквиум Скалии-Брейера показал, что такое идеологическое отображение слишком аккуратно. Настоящие различия между Скалией и Брейером больше связаны с их общими взглядами на юриспруденцию: Скалиа укоренил свое неприятие иностранного права в своей убежденности в том, что Конституция должна толковаться в соответствии с первоначальным пониманием тех, кто ее сформулировал и ратифицировал.Напротив, Брейер придерживался более прагматичного и дальновидного подхода.

Однако, пожалуй, наиболее интригующим был вопрос, на который оба судьи оставили без ответа. Оба признали, что в эпоху глобализации иностранное право становится все более актуальным для многочисленных споров, связанных с толкованием договоров, статутов и других субконституционных законов.

Остается без ответа вопрос, как это явление в конечном итоге повлияет на интерпретацию американской конституции.

Использование иностранного права в недавних делах Верховного суда

Что побудило Скалиа-Брейер провести коллоквиум по иностранному праву? За последние несколько лет в двух спорных решениях Верховного суда по политическим вопросам использовалось иностранное право.

В деле Аткинс против Вирджинии в 2002 году Суд постановил, что запрещение Восьмой поправкой «жестоких и необычных наказаний» запрещает казнь умственно отсталых людей. Согласно прецедентам Суда, определение того, является ли наказание жестоким и необычным, зависит от его соответствия «развивающимся стандартам приличия, которые отмечают прогресс зрелого общества». Делая вывод о том, что казнь умственно отсталых лиц является недопустимой, Суд принял во внимание практику в американских штатах, но также сослался на краткую информацию, представленную Европейским союзом, в которой перечислено подавляющее неприятие этой практики остальным миром.

Затем, в деле Лоуренс против Техаса в 2003 году, Верховный суд признал недействительным закон штата, криминализирующий «гомосексуальное содомию». Как и в деле Atkins , так и в деле Lawrence , заключение Суда сосредоточено в первую очередь на аргументах, основанных на источниках в США. Однако мнение большинства судьи Кеннеди также ссылалось на Закон 1967 года английского парламента и постановление Европейского суда по правам человека 1981 года, отменяющее уголовные запреты на гомосексуализм. Эти события, по словам судьи Кеннеди, показали, что, вопреки утверждениям сторонников закона Техаса, уголовный запрет гомосексуальной содомии , а не общепринят в западной цивилизации.

Реакция консерваторов на иностранное законодательство

Либеральные решения Суда по делам Аткинса и Лоуренса неудивительно, что они вызвали критику со стороны консервативных ученых мужей и политиков. Интересно, что эти консерваторы не удовлетворились выражением несогласия с существенными результатами по двум делам. Кроме того, они выступили против использования иностранного права.

Таким образом, в прошлом году в обе палаты Конгресса был внесен законопроект под названием «Акт о восстановлении конституции».В положении, наиболее подходящем для наших целей, закон запрещает федеральным судам полагаться на иностранное право при толковании Конституции США. (В законопроекте также делается попытка лишить федеральные суды полномочий рассматривать возражения против действий правительства, которое признает «Бог как суверенный источник закона, свободы или правительства».)

В указании федеральным судам, как интерпретировать Конституцию, предложенный Закон о восстановлении Конституции почти наверняка нарушит конституционный принцип разделения властей; Конгресс не может больше указывать федеральным судьям, с какими источниками они могут должным образом консультироваться для выполнения своей работы, как и суды могут указывать Конгрессу, каких свидетелей вызывать во время слушаний.

Соответственно, даже в том маловероятном случае, если Конгресс примет Закон о восстановлении Конституции, он не будет иметь исковой силы; Суд, который первым его рассмотрит, скорее всего, его отклонит. Тем не менее, сам факт того, что законопроект был внесен на рассмотрение, свидетельствует о том, какие страсти вызвали ссылки Судьи на иностранные законы в Аткинс и Лоуренс .

Ограниченное использование иностранного права в американском конституционном толковании

Ни в деле Аткинса , ни в деле Лоуренс Верховный суд не предлагал, чтобы решения иностранных судов каким-либо образом контролировали исход дела . Конституционный судебный процесс в США.Судья Брейер также не указал, что он просто уступит взглядам иностранных юристов.

Вместо этого в беседе с судьей Скалией судья Брейер предположил, что иностранные мнения могут быть полезны по крайней мере двумя способами. Во-первых, они могут быть источником хороших идей во многом так же, как хорошо составленная юридическая справка или научная статья.

Во-вторых, опыт иностранного государства может дать наглядные уроки. Судья Брейер привел пример вопроса о школьных талонах.Готовясь решить, запрещает ли пункт об учреждении Первой поправки использование государственных ваучеров в приходских школах, судья Брейер сказал, что он счел полезным изучить, как европейские страны финансируют религиозные школы без возникновения межрелигиозной розни.

Учитывая ограниченное и, казалось бы, безобидное использование иностранного права, за которое выступает судья Брейер и другие, почему консерваторы, в том числе судья Скалиа, все еще считают его нежелательным?

Первоначальный аргумент судьи Скалии против использования иностранного права в конституционном толковании

В ходе беседы на прошлой неделе судья Скалиа ясно дал понять, что он категорически не против обращения к иностранному праву.Например, если бы он толковал договор с иностранным сувереном, судья Скалиа сказал, что он счел бы значение, придаваемое договору другими подписавшими сторонами, очень актуальным.

Однако, по словам Скалии, Конституция США отличается. Как так?

Судья Скалиа выдвинул ряд возражений против использования иностранного права при толковании Конституции США, но суть его аргумента была основана на его заявленном подходе к конституционной интерпретации, оригинализме — идее о том, что значение Конституции было зафиксировано, когда он был принят.(В предыдущей колонке я обсуждал некоторые общие трудности с оригинализмом как теорией конституционного толкования.)

Легко понять, почему оригиналист будет сторониться иностранного закона при толковании Конституции. Современные решения европейского или другого иностранного суда, очевидно, не имеют никакого отношения к тому, что, по мнению американцев, имела в виду Конституция США в 1789 году, когда она была ратифицирована. По мнению судьи Скалии, единственным иностранным законом, имеющим отношение к этому вопросу, является закон Англии до 1789 года, потому что создатели американской конституции, бывшие английские колонисты, часто использовали термины, взятые из английского права, с которым они были знакомы.

Таким образом, судья Скалиа считает, что основная проблема цитирования современного иностранного права для толкования Конституции США заключается не столько в том, что этот закон является иностранным, сколько в том, что он современный. Он будет (и возражает) в равной степени против ссылок на современные американские правовые тенденции для обоснования конституционного толкования.

Модернистский аргумент судьи Скалии против иностранного права в конституционном толковании

Достаточно справедливо, но что, если человек не является оригиналистом? Хотя он не признал этого во время беседы с судьей Брейером, во многих областях конституционного толкования даже судья Скалиа не пытается привести свои взгляды в соответствие с первоначальным пониманием.

Например, судья Скалиа написал важные заключения по Первой поправке, такие как решение 1992 года по делу R.A.V. v. Город Св. Павла, , который отменил постановление о разжигании ненависти, которое, по всей видимости, расширяет защиту свободы слова за пределы того, что предполагали создатели. (Возможно, можно было бы выдвинуть аргумент, что Джеймс Мэдисон и его современники придерживались точки зрения, отраженной в R.A.V ., но мнение судьи Скалии по этому делу не предприняло никаких попыток представить такой аргумент.)

Если судья Скалиа не всегда является сторонником оригинала, может ли иностранное право сыграть роль в тех случаях, когда он и другие судьи используют более модернистский подход? В ходе обсуждения на прошлой неделе судья Скалиа также ответил отрицательно на этот вопрос.

Судья Скалиа сказал, что даже если судья верит в динамическую, а не в статичную Конституцию, судья все равно должен с осторожностью относиться к иностранному праву. Ведь если значение Конституции будет развиваться, то место, где следует искать эту эволюцию, будет в ценностях и мнениях американцев, людей.

Взгляд на иностранное право, как утверждал судья Скалиа, — это просто маска для навязывания судьей своих собственных ценностей в тех случаях, когда американское общественное мнение расходится с этими ценностями — и так оно и есть, по утверждению судьи Скалиа, по вопросам. как смертная казнь и права геев, о которых идет речь в делах Аткинса и Лоуренса .

Судья Скалиа многозначительно отметил, что либеральные судьи обычно не ссылаются на иностранное право, тогда как, как в случае с абортами и правами подозреваемых в совершении уголовных преступлений, зарубежная практика более консервативна, чем в У.С. конституционное право.

Юридические разногласия между Скалией и Брейером

Это правда? Является ли иностранное право просто способом, которым судьи скрывают навязывание своих собственных ценностей?

Судья Брейер думал, что нет. Для начала он сказал, что ответственный судья будет ссылаться на иностранное право независимо от того, соответствует оно или не согласуется с его или ее собственной позицией. В более широком смысле, сказал Брейер, любой метод толкования может быть нечестно использован судьей, настроенным так: судьи могут быть корыстными во внутренних органах власти, на которые они ссылаются, включая их цитаты из первоначального понимания создателей и ратифицировавших Конституцию .

Отношение судей к значимости иностранного права для толкования конституции, таким образом, коренится в их соответствующих юридических философиях. Исповедуя оригинальность, Скалиа хочет взглянуть на старый и узкий набор материалов, чтобы понять первоначальный смысл текста Конституции. Полагая, что первоначальное понимание часто не может решить современные, часто непредвиденные проблемы, Брейер хочет как можно больше помощи и из стольких источников, сколько он может найти.

Банка U.С. Конституционное толкование противостоять глобализации?

Несмотря на это важное различие, судья Брейер заметил, что во многих случаях, связанных с вопросами, не связанными с толкованием конституции, иностранное право имеет прямое отношение. Контракты между сторонами, находящимися в разных странах, часто требуют применения иностранного права; договоры регулируют взаимоотношения между суверенами и их гражданами; и усилия многих стран по регулированию трансграничных операций транснациональных корпораций часто требуют от национальных судов согласования различных законов.

Судья Скалиа искренне согласился с тем, что иностранное право имеет отношение и действительно необходимо для решения вопросов, возникающих в таких обстоятельствах. Соответственно, какими бы ни были мотивы тех в Конгрессе, кто возражает против использования Верховным судом иностранного права при толковании конституции, очевидно, что судья Скалиа, со своей стороны, не мотивирован ксенофобией или сопротивлением глобализации.

Тем не менее, учитывая глобализацию, иностранному праву суждено повлиять на U.С. конституционное право. В конце концов, на протяжении всей истории человечества коммерческие и другие контакты с иностранными народами неизменно приводили к интеллектуальным изменениям.

Экспедиция Александра Великого в Индию познакомила греческих философов с аскетическими традициями субконтинента; крестовые походы заставили христиан-европейцев вновь столкнуться с утерянной греческой традицией, которая сохранилась в арабском мире; Европейское завоевание Нового Света подвергло поселенцев конституционному устройству Конфедерации ирокезов.В каждой такой встрече возникали новые модели мышления в результате взаимного обогащения культур и идей.

Нет оснований полагать, что идеи о том, как толковать Конституцию США, неуязвимы для таких сил. Концепции, разработанные в одной области права, такие как толкование закона или толкование договора, часто и логически переходят в другие области права, такие как толкование конституции. Таким образом, поскольку иностранное право играет все более важную роль в вопросах, выходящих за рамки конституционного толкования, его существенное влияние неизбежно будет ощущаться в рамках конституционного толкования.

На этом фоне вряд ли имеет значение, цитируется ли в заключении Верховного суда иностранное право в качестве необязательного органа. Настоящее действие находится в другом месте. Учитывая открытость судьи Скалиа к глобализации американского права вне контекста конституционного толкования, его сопротивление цитированию иностранного права в конституционных делах в конечном итоге, вероятно, окажется бесполезным.